ומה הם אותם שיקולים? אף שדומה כי אין הרשימה ממצה, ניתן למנות עמם את אלה: מהות המעשה שבגינו מתבקשת ההסגרה, לרבות מדיניות האכיפה הראויה בהקשרו; מידת הזיקה בין המעשה לבין שיטות המשפט של המדינה המבקשת ושל המדינה המתבקשת; קיומן, במקרה המסוים, של הדרישות שבדיני ההסגרה, לרבות אלו שבמשפט ההסכמי; היכולת להבטיח, למי שהסגרתו מתבקשת, קיומו של הליך משפטי הוגן במדינה המבקשת; האינטרס הציבורי בשאלת ההסגרה והאיזון הראוי בינו לבין הזכות החוקתית של אדם שלא להיות מוסגר; שיקולים שעניינם מעמדה של ישראל, ריבונותה ויחסיה הבין-לאומיים, לרבות שיקולי הדדיות. אגש אפוא לבחינתה של הפרשה שלפנינו לאור שיקולים אלה, לאו דווקא על פי הסדר שבו הבאתים זה עתה.
תחולתם של דיני העונשין
- אחד מיסודותיו של הדין הפלילי מלבד יסוד המעשה והתחולה בזמן, הוא התחולה מבחינת המקום. כוונתי היא הן לתחולתו של הדין המהותי המקומי והן לקיומה של סמכות לבתי המשפט. בפלילים סמכות השיפוט היא תמיד פועל יוצא של תחולת הדין, בבחינת החבל ההולך אחר הדלי. קשה להלום אפשרות כי ערכאה שיפוטית בשיטה משפטית אחת תחיל על עניין הנדון לפניה דין פלילי מהותי של שיטה אחרת (ראו: ע"פ 135/70 מדינת ישראל נ' עזאיזה (להלן - פרשת עזאיזה [21]), בעמ' 419; ע"פ 7230/96 פלוני נ' מדינת ישראל (להלן - פרשת ע"פ 7230/96 פלוני [22]), בעמ' 521. וכן: ש"ז פלר "'סמכות השיפוט הפלילית: גבולות והגבלות' - אילו והיכן הם" (להלן - פלר "סמכות השיפוט הפלילית" [130]), בעמ' 586; מ' קרייני השפעת הליך ברירת הדין על סמכות השיפוט הבינלאומית [126], בעמ' 168).
פשיטא כי שיטת המשפט אינה יכולה, ואף אינה מבקשת, לחול על כל מעשה שבעולם. מקובל אפוא לדרוש, כתנאי לתחולה, קיומה של זיקה בין שיטת המשפט לבין המעשה הנבחן. זיקה זו - "חוליית קישור" או "גשר נורמטיבי" בלשונו של חברי
השופט מ' חשין בע"פ 7230/96 פלוני הנ"ל [22] - היא המקנה לשיטה המשפטית, כתנאי בלעדיו-אין את הכוח להטיל אחריות על פי דיני העונשין שלה.
כלל יסוד הוא כי כל שיטה משפטית רשאית לבור לעצמה באמצעות מוסדותיה השלטוניים את הזיקות שמכוחן תחול, ובכך לקבוע את היקף התחולה. במרבית השיטות, אם לא בכולן, שמור מעמד של בכורה לזיקה הטריטוריאלית אשר במובנה הנפוץ מחילה את דיני העונשין של השיטה על כל עבירה שבוצעה בשטח הגאוגרפי שבו היא נוהגת. "הזיקה הטריטוריאלית מקובלת כיום במרבית שיטות המשפט בעולם, כזיקה המהווה בסיס לתחולתם של דיני המדינה והנורמות הפליליות מבחינת מקום ביצוע העבירה..." - דברי הנשיא ברק ברע"פ 1178/97 כהנא נ' מדינת ישראל [23], בעמ' 269. ראו גם דברי חברי השופט מ' חשין בע"פ 7230/96 פלוני הנ"ל [22], בעמ' 521.
- עיקרון יסודי לא פחות קובע כי בכוחה של שיטת המשפט להרחיב את תחולתה גם על מעשים שנעשו מחוץ לטריטוריה. שורשיו הם בתפיסתו של המשפט המקובל כי המחוקק (ובמקור - הפרלמנט האנגלי) רשאי לחוקק כל חוק שבו הוא חפץ בלא שיהיה מוגבל בדבר אך בשל השלכותיו האפשריות של החוק על הנעשה מחוץ לטריטוריה. עמד על כך השופט אגרנט בבג"ץ 279/51 אמסטרדם נ' שר-האוצר (להלן - בג"ץ אמסטרדם [24]), בעמ' 965, בהפנותו לדברי המלומדים הבריטים Coke ("'כוחו של הפרלמנט הוא כל-יכול ומוחלט עד כדי כך, שאינו ניתן לצמצום בגבולות כלשהם'") ו-Blackstone ("'אין שום דבר עלי אדמות אשר בכוחו לבטל את מה שהפרלמנט עשה'"). גישה זו זכתה לעיגון גם בפסק דינו הידוע של בית הדין הבין-לאומי בענייןThe case of the S.S. “Lotus” (1927) [120], שם הוכר הקשר בין עקרון ריבונות המדינה לבין סמכותה להרחיב את תחולת דיניה, ככל שאין היא מוגבלת בכך מכוחן של נורמות האוסרות את הדבר.
על יסוד זה התגבשה בדין הישראלי הגישה הגורסת כי המחוקק רשאי להתוות כרצונו את גבולות הדין, לרבות הרחבתו אל מעבר לתחומי המדינה, בלא שיהיה מוגבל בכך בידי דין זר ואף לא בידי המשפט הבין-לאומי (ראו סעיף 9(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 וכן פלר "סמכות השיפוט הפלילית" [130], בעמ' 582). בבג"ץ אמסטרדם הנ"ל [24] קבע השופט אגרנט כי "...בהעדר חוקה עליונה המכילה הוראה נוגדת, תופס העיקרון... בדבר סמכותה הלגיסלטיבית הבלתי מוגבלת של הרשות המחוקקת - גם במדינת ישראל" (שם, בעמ' 966). קביעה זו הופיעה גם בפרשות אחרות (ראו: דברי השופט לנדוי בבג"ץ 100/57 וויס נ' המפקח הכללי של המשטרה [25], בעמ' 184 ודברי השופט זוסמן בפרשת עזאיזה [21], בעמ' 419). נקבע כי גם בית המשפט רשאי לפרש