הרציונל שבבסיס כלל זה עלול שלא להיות מוגשם שעה שבין המדינות המעורבות אין יחסי הסגרה, או שמסיבה כלשהי קם חשש כי אפילו קיימים יחסים כאלה, הבררה אינה בררת אמת במובן זה שהעמדתו לדין של אדם במדינה המתבקשת תהא אך למראית עין. אז עשויה התחרות בין שיטות המשפט לבוא על פתרונה המעשי בדרכים שונות, כגון הנחת היד על הנאשם בלא הסגרה (דבר השנוי מאוד במחלוקת במשפט הבין-לאומי), הבאת התחרות בפני טריבונל בין-לאומי (כבעניין The case of the S.S. “Lotus”, supra [120]) או התערבות אחרת של הקהילייה הבין-לאומית (כפי שאירע בפרשת הפלתו של המטוס האמריקני מעל Lockerbie בשנת 1988). אך אף לא באחת מדרכי פתרון אלו מציע המשפט הבין-לאומי כלל הכרעה שבכוחו לקבוע למי מבין שיטות המשפט המעורבות תהא הבכורה.
המשפט הבין-לאומי אף נמנע מלאמץ כלל של מדרגיות בין זיקות התחולה המוכרות בו אף כי לכאורה היה הדבר עשוי לסייע בהכרעת התחרות. זאת, מחשש כי קביעתה של הייררכייה נוקשה תוביל לתוצאות בלתי צודקות או שרירותיות, ומנגד כלל גמיש יותר, הכרוך בהפעלתו של שיקול דעת, יהיה בלתי ישים בהיעדר גורם ניטרלי וחסר פניות שבידיו הסמכות להפעלתו (ראו M. Plachta “The Lockerbie Case: The Role of the Security Council in Enforcing the Principle Aut Dedere Aut Judicare” [146], at p. 130).
המסקנה היא כי בהיעדר נורמה חיצונית מחייבת לא תוכל התחרות לבוא על פתרונה אלא על יסוד משפטן הפנימי של אלו, וליתר דיוק, בידי כלליה - לרבות דיני ההסגרה - של המדינה המתבקשת. ליסודות שבבסיסם של דיני ההסגרה הישראליים אתייחס עתה.
דיני ההסגרה - בחינה מהותית
הזכות שלא להיות מוסגר
- סעיף 5 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שכותרתו חירות אישית, קובע:
"אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת" (ההדגשה שלי - א' א' ל').
הזכות שלא להיות מוסגר היא אפוא זכות יסוד חוקתית, והפסיקה עמדה על כך בעבר (ע"פ 6182/98 שינביין נ' היועץ המשפטי לממשלה (להלן - פרשת שינביין [44]), בעמ' 658; פרשת הקש [39], בעמ' 495; בג"ץ 3992/04 מימון-כהן נ' שר החוץ (להלן -
פרשת מימון-כהן [45]), בעמ' 56; פרשת עיסא [36], בעמ' 42-41). כל רשויות השלטון - לרבות בתי המשפט - מצוות להגן עליה (סעיף 11 לחוק היסוד).
לזכות זו שני פנים: הפן הראשון, היא שואבת כוחה מן הזכות לחירות במובנה הפשוט. כשם שהשמתו של אדם במעצר או כליאתו פוגעות בחירותו, כך הסגרתו למדינה אחרת, ובייחוד בהנחה כי יהיה חשוף שם לסיכון דומה; פן שני עניינו בפגיעה הנשקפת לאדם מניתוקו מסביבתו המוכרת ומחשיפתו לסיכוניה של שיטת משפט זרה, על דינה המהותי, כלליה הראייתיים והדיוניים ומדיניות הענישה הנוהגת בה. במובן זה "חירותו האישית" של אדם כוללת גם את חירותו לבור לו את הסביבה שבה יימצא ואת מערכת הנורמות, לרבות אלו המשפטיות, שלהן יוכפף. הסביר זאת הנשיא ברק בפרשת שינביין [44], בעמ' 637: