תוצאה שלילית אחרת עלולה להיות ריפוי ידיהן של רשויות החוק במדינה המבקשת, ככל שמאמציהן הם שהובילו לטווייתו של מארג הראיות שבשמו התבקשה ההסגרה. ברור הדבר כי עניינה של המדינה המבקשת, בהשקיעה משאבים באיסוף ראיות נגד אדם, הוא כי הדבר יאפשר את מיצוי הדין עמו. פער עמוק בין ציפייתה זו לבין התוצאה הנובעת מאי-הסגרתו של האיש לידיה, עלול להעיב בעתיד על נכונותה של המדינה המבקשת לפעול בתחום הבילוש והחקירה נגד עבריינים אשר יש אפשרות כי ייחלצו מצבת החוק אך משום אי-הנכונות להסגירם. דבר זה עלול לפגוע במדינה המבקשת ובמדינה המתבקשת כאחת, ובמאבקן המשותף בפשיעה, ובלשון בית המשפט העליון בקנדה בפרשת United States of America v. Cotroni [1989] [122], at p. 1494:
“...what initiative would law enforcement agencies in one country have to investigate a crime that could not be successfully prosecuted?”.
אדם יועמד לדין בפני שיטת המשפט ה"טבעית" שלו
- תכלית עיקרית של מוסד ההסגרה קשורה בעיקרון כי ראוי הוא להניח ל"השופט הטבעי" של נאשם לדון בעניינו. דיני ההסגרה אינם אדישים לעניינה המיוחד של שיטה משפטית המקיימת זיקה הדוקה למעשה העבירה, להעמיד לדין - ודווקא היא - את מבצעיו. זו הזיקה שעל כמותה אמר הנשיא ברק בפרשת שינביין [44],
בעמ' 638 כי "...מכוחה של זיקה כזו ניתן לראות בשופטי ישראל את 'שופטיו הטבעיים'" של אדם.
מהי אותה זיקה המקנה לשיטת משפט פלונית את צביונה כשיטה ה"טבעית", אשר לה הבכורה מבין כל שיטות המשפט המקיימות זיקה למעשה עבירה? מענה לכך מחייב לשוב ולהידרש לסוגיית התחרות בין השיטות ולשאלת "ברירת התחולה", אשר כפי שציינתי קודם, עניין היא לדיניה הפנימיים של המדינה המתבקשת. פעמים רבות מוכנה
המדינה המתבקשת לוותר על תחולת משפטה. על כך מושתתת הסמכות המוקנית לגורמי התביעה בישראל לעתור לבית המשפט המחוזי כי יכריז על אדם בר הסגרה. ואולם, משעומד ויתור מעין זה לבחינתה של הביקורת השיפוטית - המצווה להרהר אחר עמדתם של גורמי התביעה - ומקל וחומר שעה שהמדינה המתבקשת עומדת על תחולת דיניה היא, שבה השאלה ומתעוררת במלוא אונה.
- ענייננו בסוגיה המזכירה במקצת מאפייניה את נושא "מתקל הדינים" (conflict of law, וראו א' לבונטין ברירת הדין - הצעה לחוק עם מבוא ודברי הסבר מקוצרים [128], בעמ' א). הענף המשפטי של מתקל דינים משויך בדרך כלל למשפט הבין-לאומי הפרטי, ושמו נקשר לרוב בעניינים אזרחיים. בגדרו נדרשת הכרעה בין דינים שונים המבקשים לחול על אותו העניין מכוחן של זיקות מספר. הכרעה זו נעשית לאורם של כללי ברירה הקבועים בדיניה של מדינת הפורום הדן בסוגיה. כל תחום משפטי וכלל הברירה המיוחד לו. כך לדוגמה בדין הישראלי נקבע כי מעשה נזיקין המקיים זיקה ליותר משיטה משפטית אחת, יחול עליו בדרך כלל דין המקום שבו בוצע (פרשת ינון [28], בעמ' 359-358); על ירושה חל דין מושבו של המוריש בשעת מותו (סעיפים 140-137 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965) וכדומה. ה"מנוע" שמאחורי כללי ההכרעה הוא אפוא העדפתה של זיקה פלונית על פני אחרת, ובהתאם - העדפת דין אחד על מתחרהו.
הדברים שונים שעה שמדובר בעניין פלילי כבמקרה שלפנינו (ראו גם לבונטין בספרו הנ"ל [128], בעמ' ג). ראשית, כפי שציינתי בתחילת הדברים, במשפט הפלילי אין מפרידים בין הדין ובין סמכות השיפוט, והשניים כרוכים זה בזה. ההכרעה בין שיטות מתחרות אינה אפוא "ברירת דין", אלא "ברירת תחולה" של הדין ושל סמכות השיפוט כאחד. ודומה כי קל לה יותר לשיטה משפטית "לוותר" אך על אחד משני המרכיבים תחת ויתור על שניהם גם יחד. שנית, וחשוב מכך, למשפט הפלילי מאפיינים ייחודיים: האחד הוא כי דיני העונשין קשורים בעבותות לשאלת ריבונותה של המדינה ועל כן נמנים עם העניינים ה"גרעיניים" שבהם מבקשת שיטת המשפט להחיל דווקא את עקרונותיה שלה. היבט שני הוא כי בהליך הפלילי נאשם, יותר מבעל דין בעניין אזרחי, חשוף לסיכונים הנובעים מדחיית עמדתו ומאימוץ עמדתו של הצד שכנגד. ולבסוף, דיני ההסגרה, המשיקים לדין הפלילי, אינם מתעניינים אך בשאלת היחס בין הזיקות. הם מבקשים להביט על הסוגיה במבט רחב תוך שקילתם של שיקולים רבים ושונים, ששאלת היחס בין זיקות התחולה היא אך אחד מהם.