שנית, אף אם אניח, כטענת באי כוח המערער, כי אכן קיימים הבדלים בין הדין הפלילי הדיוני והראייתי בארצות הברית לזה המקובל בישראל, אין אני סבור כי שוני זה הוא כה מהותי ועמוק עד כי שולל הוא את צביונו ההוגן של ההליך המשפטי הנערך שם. מטבעו של מעשה הסגרה כי הוא מערב שיטת משפט זרה, על כללי המשפט המיוחדים לה. ספק אם יימצאו מקרים שבהם תתקיים זהות מוחלטת בין דיניה של המדינה המבקשת לאלו של המדינה המתבקשת. שוני שבכללי ראיות ופרוצדורה פלילית אין די בו כשלעצמו לצורך קביעה כי נפגעה הזכות להליך הוגן.
כפי שהטעמתי לעיל, על שאלת ההוגנות להיבחן על רקע הדין הפלילי הזר בכללותו ובשים לב למערך הכולל של האיזונים החוקתיים בו. בחינתה של השיטה המשפטית הנוהגת בארצות הברית מגלה, בין היתר, כי נאשמים זוכים בה ליהנות מחזקת החפות, כי שמורה להם זכות השתיקה והזכות מפני הפללה עצמית, כי נתונה להם הזכות להיות מיוצגים בידי עורך דין, כי זכותם להביא ראיות מטעמם ולחקור את המעידים נגדם בחקירה נגדית, וכי כאמור הם נהנים מן הזכות החוקתית הכללית להליך הוגן. די בכך כדי להבטיח כי המערער לא ייחשף להליך שאינו כזה.
- דין הטענה להידחות גם ככל שהיא מייסדת עצמה על הצמצום הנטען בהיקפה של הזכות לעיון בחומר חקירה. אמת, זכות יסודית היא לנאשם לעיין בחומר החקירה המשמש נגדו. זהו "...עמוד תווך של הזכות למשפט הוגן..." (דברי השופטת ארבל בבש"פ 3152/05 בן יעיש נ' מדינת ישראל [61], 10.5.2005). ברם לא די לטעון בעלמא כי "היקף חובת גילוי חומר החקירה בארצות הברית מצומצם לעומת זה בישראל". יש להראות במה עלול היקף מצומצם זה לפגוע בהגנת הנאשם. כזאת לא עשה המערער, שבקשת ההסגרה בעניינו, כמו גם הליכים אחרים שהתקיימו, חשפו לפניו בפירוט רב את רשימת העדים והראיות נגדו לרבות תצהיריהם שהוגשו, הסכם עדי המדינה שנערך, תמלולים של שיחות טלפון המשמשות ראיות בפרשה ופרוטוקול עדותו של העד רואש במשפט שנערך בארצות הברית. מהו חומר החקירה שנשלל ממנו, זאת לא פירט המערער.
- ולבסוף, אף הקושי שבו דובר בזימונם של עדי הגנה אינו מבסס את הטענה בדבר פגיעה בהגינות ההליך. סוגיה זו לובנה בפני בית משפט קמא. על פי החלטתו,
ביררו באי כוחו של המשיב אצל גורמי התביעה הכללית בארצות הברית מה הן האפשרויות העומדות בפני המערער, על פי הדין האמריקני, להעיד עדים אלה. בתשובה שהתקבלה, ואשר הועמדה לעיוננו במסגרת עיקרי הטיעון מטעם המשיב, הובהר כי התיקון השישי לחוקת ארצות הברית מקנה לנאשמים את הזכות לחייב אחרים להעיד במשפטם. כך הוא, באופן טבעי, באשר לעדים המצויים בתחומי ארצות הברית, אך הוטעם כי ככל שהעדתם הישירה של עדים מטעם המערער לא תסתייע, יוכל הוא לגבות את עדותם באמצעות חיקור דין או על ידי העדתם במערכת טלוויזיה סגורה. תשובה זו הניחה את דעתו של בית משפט קמא, ואף את דעתי שלי היא מניחה. אין כל סיבה כי זכות הגישה לראיות והיכולת האפקטיבית להעיד עדים, שהיא חלק בלתי נפרד מזכותו של נאשם בארצות הברית להליך הוגן, ובתי המשפט שם מצווים להקפיד בה - תישלל דווקא מן המערער.
- דין דומה יימצא לטענות המערער באשר לוויתורה של ישראל על ריבונותה, הכרוך במעשה הסגרתו. כאמור לעיל, אי-החלתו של הדין המקומי אין פירושה, בכל נסיבה, ויתור על ריבונות. בנסיבות שלפנינו הסגרת המערער עולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי. יש בה משום ביטוי לתכליות העומדות ביסוד מוסד ההסגרה. היא נעשית שלא מתוך כפייה או כניעה ללחץ, אלא על יסוד עמדתם של גורמי התביעה ושל בתי המשפט של ישראל. אין היא אלא ביטוי ברור לריבונותה של ישראל, וככל שהיא עונה על יסוד ההדדיות ביחסים שעם ארצות הברית, יש לצפות כי היא אך תחזק את עקרון הריבונות שעה שבקשה דומה תופנה מטעם ישראל אל רשויות החוק בארצות הברית.
- כל שנאמר עד כה מגבש מתוכו את האינטרס הציבורי התומך בהסגרה. אינטרס זה צולח גם את המבחן החוקתי. השקפתי היא כי כל ארבעת תנאיו המצטברים של סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מתקיימים בהסגרת המערער. מתוכם ראיתי מקום להרחיב בשני האחרונים - התכלית הראויה והמידה שאינה עולה על הנדרש. ברי תחילה כי לאחר שנמצא עונה על כל הרציונלים לחוק ההסגרה, ונעשה במסגרת שיקול הדעת המסור לגורמי התביעה ובלא שטעמים זרים שימשו בבסיסו, עונה מעשה ההסגרה על דרישת התכלית הראויה. קיומן של ראיות לכאורה כנגד המערער, ברמה הדרושה להכרזתו בר הסגרה בידי בית המשפט המחוזי, תורם אף הוא למסקנה זו.
- באשר למידתיות: ראשית, לא ניתן לטעון כי להסגרת המערער לארצות הברית אין דבר עם תכליותיו של חוק ההסגרה. אין ספק כי קיים קשר של התאמה בינן לבין
האמצעי שנבחר לשמש בהגשמתן. דרישת הקשר הרציונלי מתקיימת אפוא. מבחן המשנה השני - האמצעי שפגיעתו פחותה - דורש כזכור כי מבין כלל האמצעים שיש בהם כדי להשיג את התכלית המבוקשת יינקט זה שפגיעתו בזכות היסוד היא הקטנה ביותר. והנה, משעסקינן בהסגרה, איננו מדברים ב"סולם" או ב"גרם מדרגות", אשר כל התקדמות במעליהם מעצימה את הפגיעה בזכות (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי [62], בעמ' 468 ובג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר [63], בעמ' 389). שהרי, לא ניתן לדבר בהסגרה חלקית. יתרה מכך, דומה כי אף אין לדבר בהקשר זה על הסגרה המותנה בתנאים המפחיתים מעוצמת הפגיעה. תנאים אלה הלא שימשו ממילא בשלב גיבושו של האינטרס הציבורי שעל פי חוק ההסגרה, ובלי קיומם לא הייתה ההסגרה מגיעה כלל לשלב הבחינה החוקתית. קשה אפוא להעלות על הדעת אמצעי להשגת התכליות שעליהן עמדתי, ופגיעתו פחותה מן הפגיעה הגלומה במעשה הסגרה שעל פי דין. אי-הסגרה אינה נמנית כמובן עם אמצעים אלה, שכן כמבואר, אין היא משמשת בהשגת תכליות אלו.