המשיב מדגיש כי הגשמת האיזון החוקתי הראוי בין זכויותיו של המערער לבין האינטרס הציבורי היא בכך שככל שיורשע, יוחזר המערער לישראל לשאת בעונשו, וארצות הברית התחייבה לכך מפורשות.
לבסוף טען היועץ המשפטי לממשלה כי יש לדחות את "ההסדרים הדיוניים" המוצעים על ידי המערער שעניינם צמצום זירת המחלוקת, בהיותם בלתי קבילים ושגויים אף לגופם. הוא מבקש לדחות גם את טענת המערער בדבר הפגיעה הצפויה בזכויותיו המהותיות והדיוניות בארצות הברית, בין היתר נוכח קיומן של ערובות שבכוחן להבטיח ניהולו של הליך הוגן שם.
דיון
הגנה מן הצדק
- אפתח את הדיון באותן טענות שאינן בליבת הסוגיה וניתן להכריע בהן עוד קודם הירידה לעומק הדברים. ראשונה היא טענת ההגנה מן הצדק. במובנה הנפוץ, דוקטרינת ההגנה מן הצדק מאפשרת לבית המשפט לבטל אישום בשל כך שלא ניתן להבטיח לנאשם משפט הוגן, או שההעמדה לדין פוגעת בעקרונות הצדק (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל (להלן - הלכת יפת [3]), בעמ' 370; בג"ץ 1563/96 כץ, עו"ד נ' היועץ המשפטי לממשלה [4], בעמ' 543; בג"ץ 5319/97 קוגן נ' הפרקליט הצבאי הראשי [5], בעמ' 94; על"ע 2531/01 חרמון נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב-יפו [6], בעמ' 77; ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ (להלן - פרשת בורוביץ [7])).
ההצדקה המרכזית לשימוש בסמכות זו היא הרצון להבטיח כי רשויות החוק ינהגו באופן ראוי, כמתחייב ממעמדן כגוף שלטוני. היא נועדה לשמש בלם לפעילות אכיפה שלוחת רסן, עיוורת לאינטרסים זולתה, המתכחשת לזכויות הנאשם ולערכים של שלטון חוק. זוהי סמכות יוצאת דופן, וכך גם הנסיבות המצדיקות את הפעלתה. היא משלבת בתוכה מארג מורכב של ערכים מתחרים: קידום האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין של עבריינים בצד ההכרח להקפיד בזכויות הנאשם; הרצון להגיע לחקר האמת, אך לא בכל
מחיר; הגנה על ביטחון הציבור בצד החובה לשרש שימוש לרעה בכוח שלטוני. על בית המשפט הבוחן אם קמה לנאשם הגנה מן הצדק במקרה פלוני, ליתן דעתו על איזון עדין ומורכב זה, שעל עיקריו עמדנו לא מכבר בפרשת בורוביץ [7].
על בית המשפט "...לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו" (שם [7], בעמ' 807). עליו לבחון אם קיום ההליך הפלילי - חרף הפגמים שנפלו בו - פוגע בתחושת הצדק וההגינות. העדשה שדרכה נבחנות, במקרה נתון, ההצדקות להפעלת הדוקטרינה היא, בעקבות פרשת בורוביץ [7], רחבה מבעבר ואינה מוגבלת עוד לטעמיה המצמצמים של הלכת יפת [3], קרי ל"התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות" שיש בה כדי לזעזע את המצפון (שם [3], בעמ' 370). תחת זאת נערכת בחינה תכליתית-מהותית של כלל הנסיבות (פרשת בורוביץ [7], שם).
- ניתן לעורר טענה של הגנה מן הצדק גם בהתייחס להליכי הסגרה, וזאת נוכח ההצדקות המשמשות בבסיסה והקרבה המהותית שבין הליך הסגרה לבין הליך פלילי "רגיל" (ראו: ש"ז פלר דיני ההסגרה (להלן - פלר דיני הסגרה [125]), בעמ' 24; ע"פ 6914/04 פיינברג נ' היועץ המשפטי לממשלה (להלן - פרשת פיינברג [8]), בעמ' 73). אמנם נדמה כי מקומה יימצא לה בדרך כלל בבחינה ה"פנימית" שעליה אנו מצווים מכוחם של דיני ההסגרה, ושלה אדרש בהמשך. כוונתי היא הן לאיזון ראוי בין הוראתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, המונה את הזכות שלא להיות מוסגר כזכות חוקתית (סעיף 5 לחוק היסוד), לבין הוראותיו של חוק ההסגרה עצמו, והן לדרישה - אף היא בחוק ההסגרה - כי ההסגרה לא תסתור את תקנת הציבור. "...[]עקרונות-יסוד, []השקפות-עומק ו[]אינטרסים נעלים..." (כדברי חברי השופט מ' חשין בע"פ 2521/03 סירקיס נ' מדינת ישראל [9], בעמ' 346) המגולמים במושג שסתום זה, כוללים את עקרונות הצדק וההגינות המשפטית ואת הזכות למשפט הוגן. והלא אלה הם אותם ערכים ממש המוגנים בגדרי ההגנה מן הצדק.
בין שתאמר כי בהליכי הסגרה עומדת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק לעצמה, ובין שהיא נבלעת בהגנות ה"פנימיות" שבדיני ההסגרה, המסקנה היא אחת: בקשת הסגרה המגלה חשש ממשי לפגיעה בעקרונות הצדק וההגינות המשפטית או בזכות למשפט הוגן, עשויה להיענות בסירוב אך מטעם זה. ומקום שהחלו כבר הליכי הסגרה, יהא ניתן להתלותם (השוו לדברי חברי השופט מ' חשין בפרשת פיינברג [8], בעמ' 60-59).
- ברם התקשיתי להבין מה לעניינו של המערער ולכל אלה. כפי שצוין לעיל, נסמכת עתירתו כי יונח לו לחסות בצלה של ההגנה מן הצדק על שניים: חלקה האחד הוא כי ההסגרה מפלה בינו לבין נאשמים אחרים, לרבות בפרשה זו עצמה; חלקה השני הוא כי גורמי התביעה נהגו שלא לפי שורת הדין שעה שהחליטו על העברתם של עדי המדינה, ברוך ואלן דדוש, לארצות הברית, ובהמשך נתלו בכך כדי לתרץ את חיוניות הסגרתו של המערער לשם משום שמרכז הכובד הראייתי של הפרשה הוא בארצות הברית. בזה גם בזה איני מוצא ממש. הטענה בדבר הפסול שבסטייתם של גורמי התביעה ממדיניותם משכבר לא תוכל להישמע. התביעה הכללית - ככל רשות ציבורית אחרת - רשאית לשנות ממדיניותה או מהנחיות שאימצה, ככל שלדבר טעמים ראויים. לאיש אין זכות קנויה כי מדיניות פלונית תיוותר על כנה אף בנסיבות שבהן מוצדק לשנות ממנה. זאת ועוד, כלל הוא כי יישומה של מדיניות נתונה, ובייחוד כזו הכרוכה בהפעלתו של שיקול דעת, הוא יישום פרטני, המתחשב בנסיבותיו המסוימות של כל עניין:
"אין מנע או פסול, כי רשות, אשר המחוקק הפקיד בידיה ביצוע תפקיד הקשור בשיקול-דעת, תגיע למסקנה בדבר הצורך לשנות את הנוהג, הצורה, או השיקול במדיניות ביצוע התפקיד - כאשר הדבר מתחייב כתוצאה מניסיון העבר, משינוי נסיבות או עקב גורמים אחרים, שיש להם נגיעה או השלכה באותו נושא. אולם ברור הוא כי שינוי מדיניות חייב להיות מודרך בשיקול של הגשמת החוק ורוחו; משום כך, כאשר מדובר בהפעלת שיקול-דעת כלפי אנשים אינדיווידואליים בעלי נתונים ותכונות שונים, אין מקום לנקוט ולקבוע מדיניות אחידה ונוקשה, כאשר עצם מטרת החוק היא, כי יופעל שיקול הדעת כלפי האדם המסוים דווקא, תוך התחשבות בנסיבותיו המיוחדות" (בג"ץ 92/83 נגר נ' מנהלת ענף ביטוח נפגעי עבודה (פעולות איבה) במוסד לביטוח לאומי [10], בעמ' 353; ההדגשה שלי - א' א' ל').