נוסף על האמור טענה משיבה 4 כי הקביעה לפיה ההחלטה למנות את הנציב בהליך מינוי אישי ובלתי תחרותי לוקה בשיקולים זרים וחוסר סבירות, היא קביעה נכונה ומתחייבת. מאפייני משרת נציב שירות המדינה מחייבים מינוי בהליך תחרותי, ובכך תומכים שלל מקורות נורמטיביים לרבות החלטה 4470; מסמך אמות המידה; החלטה 3793; וחוות הדעת המקיפות שהניחו גורמי הייעוץ המשפטי לפני הממשלה בשנת 2024, אשר גובשו בעקבות החלטה 3793. למול כל אלה ההליך שעוגן בהחלטה 2344 מותיר בידי הדרג הפוליטי מידת השפעה כמעט מוחלטת על הליך המינוי, ואינו מספק ערובה הולמת למניעת פוליטיזציה של שומר הסף של שירות המדינה. הודגש כי המשרות הבכירות הפטורות מחובת מכרז מתמנות ברובן המכריע בהליך תחרותי באמצעות ועדת איתור, ורק מיעוטן נעשות במינוי אישי, כאשר מדובר במשרות שאינן דומות למשרת הנציב. לכך יש להוסיף כי בעשורים האחרונים חלו שינויי נסיבות מרחיקים לכת בשירות המדינה, שינויים שהובילו למגמה ברורה של פוליטיזציה החותרת תחת תכלית חוק המינויים, דבר המדגיש ביתר שאת את חשיבות עצמאותו ואי-תלותו של הנציב שייבחר. לבסוף הודגש כי מאז ניתן פסק הדין בבג"ץ 2699/11 [נבו] השתנתה התשתית העובדתית באורח יסודי.
טענות היועצת המשפטית לממשלה
- היועצת המשפטית לממשלה גם היא סברה כי אין מקום לשנות מפסק הדין. פטור ממכרז אין משמעו שיקול דעת מוחלט בקביעת הליך המינוי. סעיף 6 לחוק המינויים אמנם אינו קובע הוראה פוזיטיבית לעניין הליך המינוי או תנאי הכשירות, אולם אין בכך כדי לשחרר את הממשלה ממגבלות כלשהן. גם במקרים של מינויים אחרים שהמחוקק פטר ממכרז ולא קבע תנאי כשירות, נפסק כי הרשות אינה חופשיה למנות את מי שתרצה, אלא עליה לבדוק התאמה לתפקיד ולהימנע משיקולים פוליטיים במינוי. המחוקק אמנם קבע בסעיף 6 לחוק פטור ממכרז, אך הוא לא נקט עמדה לגבי דרך המינוי שתינקט תחתיו. מכרז הוא רק סוג אחד ספציפי ומוגדר של הליך תחרותי, ולפיכך הפטור ממכרז אינו פטור מתחרות בכל רמה ומתכונת. לכך יש להוסיף כי הממשלה הכירה בצורך לקיים הליך בחירה מקצועי גם בעת איוש משרות הפטורות ממכרז, וייסדה הליך תחרותי שהוא גמיש מהמתכונת הקבועה בחוק, בדמות ועדת איתור. יש לתת לכך משקל בבחינת הפעלת שיקול הדעת בקביעת הליך המינוי דנן, בפרט כאשר הפטור ממכרז יסודו בכך שהליך המכרז הקבוע בחוק כלל אינו מתאים למשרת הנציב, וכי נוכח מורכבות התפקיד ומגוון הכישורים הנדרשים יש צורך במסגרת תחרות פחות נוקשה.
- עוד טענה היועצת כי הקביעה לפיה מינוי הנציב טעון הליך תחרותי, מבוססת בדין. כפי שקבעה דעת הרוב, השיקולים הרלוונטיים למינוי הנציב עניינם בהבטחת מקצועיות המועמד והתאמתו לתפקיד, ובעצמאותו ואי-תלותו בדרג הפוליטי. שיקולים אלה לא ניתן להגשים באמצעות ועדת מינויים, אלא רק בהליך מינוי תחרותי. היועצת התייחסה בהקשר זה לתכלית החוק וציינה כי בהיעדר התייחסות בהיסטוריה החקיקתית לתכליתו הקונקרטית של סעיף 6 לחוק, תכליתו הכללית בדבר הבטחת מינויים בהתאם לכישורים ושלא ממניעים פוליטיים, נכונה ואף במשנה תוקף לעניין מינוי הנציב. הודגש כי משרת הנציב אינה משרת אמון; כי מצב השירות הציבורי מדאיג; וכי קיימת שורת החלטות ממשלה ועמדות גורמים מינהליים - החלטות 345, 4062 ו-4470, ומסמך אמות המידה - מהן עולה כי יש למנות את הנציב בהליך תחרותי. הליך תחרותי אינו חייב להיות בהכרח ועדת איתור או בהכרח בהרכב שהוצג בחוות דעת גורמי הייעוץ המשפטי. באפשרותה של הממשלה לעצב את פרטי ההליך, ובלבד שהדבר ייעשה במסגרת הליך מקצועי שיבטיח כי הוועדה תוכל למלא את ייעודה וכי תישמר עצמאותה.
- כן התייחסה היועצת לטענת המבקשים לפיה המנגנון שקבעה הממשלה יאפשר לה לבחור מועמד האוחז בתפיסתה לצורך ביצוע מדיניותה. טענה זו נדחתה בצדק על ידי שופטי הרוב, בקבעם כי ההסתמכות על טעמים פוליטיים-רעיוניים כבסיס מכריע ובלעדי למינוי אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות המשפט המינהלי ועם תכלית תפקיד הנציב. אין בקביעה זו כדי למנוע מהממשלה לשקול גם קרבה רעיונית-מקצועית בין הממנה למתמנה לצורך הגשמת יעדיה, אך גם אין בה כדי להביא למסקנה שאין מקום לאייש את המשרה בהליך תחרותי. לכך יש להוסיף כי הטענה בדבר תפיסת מדיניות מסוימת הועלתה באופן כללי וללא כל פירוט, ואף לא הוצג כי נציבים קודמים מונו על רקע תפיסתם הכלכלית או משנתם בעניין מינוי אנושי. בכל מקרה, ניתן לתת למדיניות שכזו מענה בהליך תחרותי הכולל קריטריון מתאים, כפי שנעשה במשרות בכירות אחרות בשירות המדינה.
- היועצת הוסיפה וחזרה על הפגמים שנפלו לטענתה בהליך קבלת החלטה 2344. ההחלטה התקבלה בלא התמודדות עם לב הניתוח שהוצג לממשלה בחוות הדעת של גורמי הייעוץ המשפטי, חרף העובדה שהוצגו קשיים משפטיים ומבלי שקשיים אלה נדונו ולובנו. גם לא נערכה בחינה של החלופות הקיימות, ולא ניתנה הנמקה מספקת לקביעת דרך מינוי הסוטה מתכליות המינוי, ממאפייני המשרה, מהקריטריונים שנקבעו בהחלטות הממשלה העקרוניות השונות, ומחוות הדעת המשפטיות שפירשו את כל אלה.
- היועצת גם התייחסה לאופן מינוי הנציבים הקודמים ולבג"ץ 2699/11 [נבו]. ארבעה נציבים בלבד מונו במתכונת דומה לוועדת מינויים. שניים מתוכם מונו טרם החלטה 345, ולגבי אחד נוסף - המינוי מושא בג"ץ 2699/11 [נבו] - קדם הליך מעין תחרותי שכלל צוות חיפוש. אשר לבג"ץ 2699/11, בצדק נקבע על ידי דעת הרוב כי בשנים שחלפו מאז פסק הדין אירעו התפתחויות שיש בהן כדי להצדיק מתן הכרעה עדכנית. בעניין זה הצביעה היועצת על החלטה 3793; על דו"ח מבקר המדינה שבעקבותיו גובש מסמך אמות המידה; ועל התבחינים למינוי משרה שנקבעו בשנת 2018 על ידי ועדת אפרתי. נוסף על כך צוין כי בג"ץ 2699/11 [נבו] נסמך על כך שבהחלטה 345 נקבע שמשרת הנציב תיבדק על ידי ועדת מינויים, אך לימים התחדד כי ההחלטה אך "צילמה" את המצב הקיים ולא קבעה זאת בהתבסס על מאפיינה של המשרה; וכי משרות נוספות שצוינו בהחלטה 345 כחלק מאותה קבוצת משרות, הוסטו בשנים שלאחר מכן מוועדת מינויים למסלול תחרותי. לפיכך בצדק לא ניתן משקל משמעותי לעניין זה. בנוסף צוין כי בחינה עדכנית של דרך המינוי נדרשת אף על רקע האתגרים העומדים לפני נציבות שירות המדינה, נוכח ההתפתחויות בשנים שלאחר פסק הדין.
- לבסוף נטען כי לא נפל פגם בקביעת דעת הרוב לעניין נוהל הקבע. החלטה 2344 היא הפעם החמישית בה קבעה הממשלה שהנציב ייבחר בוועדה אד-הוק המוקמת בסמוך למינוי, וקיים קושי משמעותי במנגנון שכזה למשרה כה בכירה. בחירת חברי הוועדה בסמוך למינוי גם מעוררת קושי לעניין עצמאות הוועדה, כאשר בעניין זה נודע לייעוץ המשפטי יום לאחר מתן פסק הדין כי ראש הממשלה ביקש לסיים את כהונתם של 6 נציגי ציבור בוועדה. הקושי האמור מתעצם בשים לב להחלטה 3793 בה קבעה הממשלה עצמה כי היא תידרש להצעת נוהל שתוגש על ידי הייעוץ המשפטי. אכן מוטב היה אם מכלול ההליך לקביעת נוהל היה מתקיים מוקדם יותר, אולם גם במועד בו החל קידומו - חודשיים וחצי לפני תום כהונת הנציב - עמד זמן מספיק לקיים דיון ממצה ושיח לגיבוש דרך מינוי הולמת והרכב ועדה מקובל. מכל מקום, משהחל תהליך להסדרת נוהל קבע, עדיף להשלימו תוך מתן פתרון זמני בדמות מילוי מקום, על פני קביעת דרך מינוי בלתי מתאימה לכהונה בת שש שנים בתפקיד חשוב זה.
דיון והכרעה
- השאלה המרכזית העומדת במוקד ענייננו היא, כאמור, זו: האם מינוי נציב שירות המדינה על ידי הממשלה מכוח הסמכות המוקנית לה בחוק המינויים, חייב להיעשות באמצעות הליך תחרותי. דעת הרוב בפסק הדין מושא הדיון הנוסף השיבה על שאלה זו בחיוב. לעמדתי יש להשיב על כך, כדעתו של חברי המשנה לנשיא סולברג, בשלילה.
סעיף 6 לחוק המינויים
- על מנת לעמוד על גדרי סמכותה של הממשלה במינוי נציב שירות המדינה, כדבר המובן מאליו יש להידרש בראש ובראשונה להוראות החוק המסמיך. לשון החוק, כתמיד, משמשת נקודת המוצא (בג"ץ 4790/14 יהדות התורה - אגודת ישראל - דגל התורה נ' השר לשירותי דת, פסקה 24 [נבו] (19.10.2014) (להלן: עניין יהדות התורה); עע"מ 9187/07 לוזון נ' משרד הפנים, פסקה 43 [נבו] (24.7.2008); בג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מד(1) 749, 762-761 (1993); בג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, 326 (1988)). על כן נפנה עינינו לעבר הוראת סעיף 6 לחוק המינויים. הוראה זו הובאה כלשונה כבר לעיל, אך כדי שעיני הקורא תרוצנה היא תובא בשנית להלן:
הממשלה תמנה נציב שירות המדינה (להלן - נציב השירות); על מינויו לא תחול חובת המכרז לפי סעיף 19 והודעה על המינוי תפורסם ברשומות.