לשונו של סעיף זה פשוטה, נהירה וחד-משמעית, ועולה ממנה בבירור: הסעיף אינו מטיל על הממשלה מגבלות פרוצדורליות מיוחדות כלשהן מבחינת הליך המינוי, ובוודאי שאינו מחייב אותה למנות את נציב שירות המדינה באמצעות ועדת איתור או הליך תחרותי אחר. להיפך. המחוקק בחר לקבוע בסעיף ב"רחל בתך הקטנה" ובאופן שאינו משתמע לשני פנים, כי בבואה של הממשלה להפעיל את סמכותה מכוחו, היא פטורה מקיום אותו הליך תחרותי העומד בלב חקיקת החוק - ההליך המכרזי.
- הוראת סעיף 6 לחוק מציבה לטעמי משוכה משמעותית ביותר בפני המשיבים החפצים לחייב את הממשלה למנות את נציב שירות המדינה בהליך תחרותי. מקום שבו המחוקק הביע את דעתו באופן כה ברור, פשוט ונחרץ כי אין הממשלה מחויבת בהליך מכרז - ספינת הדגל של ההליכים התחרותיים לצרכי מינוי - קשה עד מאוד לבסס טענה המחייבת את הממשלה להנהיג הליך תחרותי אחר.
- המשיבים טוענים כאמור, כי בלשון זו המחוקק לא התכוון לפטור את הממשלה מקיום הליך תחרותי ככלל, אלא רק מהליך מכרז. איני סבור כך. אמנם התייחסות המחוקק להליך המינוי היא תמציתית ביותר ואינה קובעת איך כן לבצע אותו, אלא מורה מה הממשלה לא חייבת לעשות במסגרתו. ברם, הבחירה לנקוט בלשון זו דווקא מצביעה על הלך הרוח של המחוקק בנוגע לרוחב שיקול הדעת שהוא ביקש להקנות לממשלה בקביעת הליך המינוי. קשה לחלוק על כך שהרכיב המרכזי בסעיף 6 לחוק הוא הרישא שלו - הפקדת סמכות מינוי הנציב בידי הממשלה. הסיפא של אותו סעיף, המתייחסת לפטור ממכרז, לא באה לגרוע מסמכות זו, לצמצם אותה או להטיל עליה מגבלות. להיפך. היא באה להדגיש אותה ולהבהיר לממשלה כי בבואה להפעיל את סמכותה, לא מוטלות עליה מגבלות פרוצדורליות כלשהן, לרבות המגבלה המרכזית, המהווה "גולת הכותרת של החוק" (בג"ץ 154/98 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 111, 123 (1998) (להלן: עניין אינשטיין)) - חובת המכרז לפי סעיף 19 לחוק. ההתייחסות לפטור ממכרז אינה אפוא אלא ביטוי לכך שהמחוקק ביקש להעניק לממשלה גמישות מרבית ושיקול דעת רחב ביותר בנוגע לאופן שבו תחליט לממש את סמכותה, בכפוף, כמובן, לכללי המשפט המינהלי.
- עמדה זו נתמכת לטעמי גם בהוראת סעיף 19 לחוק, אליו מפנה כאמור סעיף 6. לשונו של סעיף 19, שבו מעוגנת אותה חובת מכרז המהווה לב ליבו של החוק, מתמצה בעיקרה במילים "לא יתמנה אדם עובד המדינה אלא לאחר שנציב השירות הכריז על המשרה בפומבי [...]". מלשון זו עולה כי הדגש בקיומה של חובת המכרז טמון ביסוד הפומביות שבו. יסוד זה, המגלם בחובו את הרצון ליתן אפשרות להגשת מועמדות למשרה לכל החפץ בכך, משמש מכנה משותף למרבית ההליכים התחרותיים ואף עומד בבסיס עמדתם של המשיבים. העובדה שהמחוקק פטר את הממשלה מחובת המכרז תוך הפניה להוראת סעיף זה, מלמדת אפוא על תפישתו החד-משמעית והבלתי משתמעת לשני פנים שלפיה הממשלה אינה חייבת לעשות שימוש במנגנון תחרותי-פומבי כלשהו בהליך המינוי של הנציב.
- כאמור, המשיבים העלו לפנינו השערות שונות בנוגע לתכלית העומדת ביסוד הפטור ממכרז בסעיף 6 לחוק. בכלל זה נטען כי הפטור נובע מכך שהנציב עומד בראש מערך המכרזים ועל כן מכרז לפי חוק המינויים אינו מתאים לאיוש משרה זו; כי מקורו בכך שבהתאם לסעיף 19 לחוק, המכרז נעשה באמצעות הכרזה פומבית של הנציב עצמו על המשרה; וכי הפטור נובע מנוקשותו של ההליך המכרזי שאינו מתאים לאיוש משרה זו. עיינתי בהיסטוריה החקיקתית של הסעיף, הן במליאת הכנסת והן בדיוני ועדת העבודה, ולא מצאתי תימוכין ממשיים להשערות אלה. אם ניתן ללמוד דבר מה מההיסטוריה החקיקתית הדלה בנוגע לסעיף 6 לחוק, הרי שיהיה זה דווקא רצונו של המחוקק להותיר מרווח שיקול דעת רחב לממשלה במינוי הנציב על כל היבטיו וגמישות בהליך, במטרה להבטיח שיתוף פעולה בין הממשלה לבינו כמגשים מדיניותה (וראו בהקשר זה את נוסחו של הסעיף כפי שהיה בעת שהובא חוק המינויים לקריאה ראשונה בכנסת בשנת 1958 (הצעת חוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1958, ה"ח 365), בו נכללה רק סמכות המינוי של הממשלה ללא התייחסות לפטור ממכרז; את דבריו של נציג משרד המשפטים בשולי הדיונים בוועדת העבודה שבעקבותיהם הוסף הפטור ממכרז לצרכי "הבהרה" (פרוטוקול ישיבה 18 של ועדת העבודה, הכנסת ה-3, 9 (11.3.1959)); ואת דבריו של ראש הממשלה דאז, דוד בן גוריון, במליאת הכנסת בה הונחה הצעת החוק המתוקנת של חוק המינויים לקריאה ראשונה, בהם נדונה התכלית שביסוד הפקדת סמכות המינוי בידי הממשלה (ד"כ 22.12.1958, 630). וראו גם: דוד דרי מינויים פוליטיים בישראל 40-37 (1993); אסף שפירא הצעה לתיקון שיטת המינוי של נציב שירות המדינה 10-9 (הצעה לסדר 19, המכון הישראלי לדמוקרטיה 2018) (להלן: שפירא); ערן עסיס "סוגיית המינויים הפוליטיים - התמודדות בחקיקה ובפסיקה" שורשים במשפט 141, 142 (2020)).
- טענה שנשמעה לפנינו בהקשר זה חזור ושנה, היא כי העובדה שמשרות אחרות שלגביהן ניתן פטור סטטוטורי ממכרז ונקבע שייעשה שימוש במנגנון של ועדת מינויים, מתמנות בפועל באמצעות ועדות איתור (כגון מנהל רשות מקרקעי ישראל ומנהל רשות החברות הממשלתיות) - מלמדת שסעיף 6 לא פוטר את המשרה מהליך תחרותי כלשהו. אלא שבין טענה זו לבין פרשנות הסעיף אין ולא כלום. בכל מקרה, הפרשנות שלעיל אינה שוללת מהממשלה, מקום שבו היא סבורה כי יש לעשות כן, את האפשרות לנקוט בהליך תחרותי באופן וולונטרי בהתאם לשיקול דעתה. השימוש שנעשה בעבר בהליך תחרותי לגבי אותן משרות עליהן הצביעו המשיבים, אכן התבצע מכוח החלטה של הגורם הממנה או נציגו לערוך את המינוי באופן זה. החלטה דומה בנוגע למשרת הנציב - לא התקבלה (ועל כך יורחב גם להלן). למותר לציין כי עצם העובדה שוועדות האיתור באותם מקרים הוקמו תוך אימוץ עמדת הייעוץ המשפטי לממשלה, גם היא אינה משליכה על פרשנות הסעיף, וזאת אף מבלי להידרש לכך שבענייננו הייתה עמדת ייעוץ משפטי מאוחרת, ואחרת (וגם על כך יורחב בהמשך).
- טענה נוספת שנשמעה לפנינו הייתה כי סעיף 6 לחוק שותק בנוגע לזהות הגורם שיציע לממשלה מועמד לנציב שירות המדינה, בשונה מהוראות חוק דומות הנוקבות בגורם המציע את המשרה, ואילו ראה המחוקק במשרת הנציב מינוי אישי של ראש הממשלה היה מורה זאת במפורש. ברם גם טענה זו אין בידי לקבל. מעבר לכך שהיא אינה עולה בקנה אחד עם כוונת המחוקק לאפשר גמישות במינוי כפי שפורטה לעיל, המסקנה שעדיף שהגורם המציע יהיה גורם חיצוני לחלוטין לגורם הממנה על פי החוק, מוקשית עד מאוד.
- מכל מקום, כאמור, אף אם אניח שאין לייחס למחוקק אמירה כללית בנוגע לפטור מחובת קיום הליך תחרותי, או כוונה להותיר לממשלה מרווח שיקול דעת רחב במינוי הנציב על כל היבטיו, אין בסעיף 6 לחוק כל הוראה המחייבת את הממשלה לנקוט בהליך תחרותי במינוי נציב שירות המדינה, וזוהי נקודת המוצא לדיוננו.
- אכן, סמכות לחוד ושיקול דעת לחוד, ועצם העובדה שהחוק אינו מטיל חובה אין פירושה שחובה כאמור לא יכולה לקום ממקורות אחרים. ברם בהינתן שדיוננו עוסק בחיוב הממשלה לערוך הליך תחרותי במינוי, העובדה שקיימת הוראה בדין הפוטרת את הממשלה מהחובה לקיים את ההליך התחרותי המרכזי הקיים בדין, חייבת לעמוד לנגד עינינו.
- אפנה אפוא לבחון האם קיימת עילה שבדין להתערב בהחלטה 2344. ואולם עוד טרם אגש לגוף הדברים, אבקש להעיר הערה מקדימה לדיוננו.
הערה מקדימה - על משרת נציב שירות המדינה; על ביקורת שיפוטית; על הרצוי והמצוי
- על חשיבות משרת נציב שירות המדינה לא יימצא חולק. שירות המדינה בישראל מהווה ידה הארוכה של הרשות המבצעת בהגשמת סמכויותיה החוקיות, מדיניותה ויעדיה. "בלא שירות ציבורי לא ייתכנו חיי חברה תקינים במדינה מודרנית, ולא יהיה בידי השלטון לנהל את ענייני המדינה. חיי הפרט והכלל בישראל תלויים בשירות הציבורי, ברמתו ובדרך תפקודו" (בג"ץ 5657/09 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פסקה 13 [נבו] (24.11.2009) (להלן: עניין ג'רבי); ראו גם פסקה 41 לחוות דעתו של חברי הנשיא בפסק הדין מושא הדיון הנוסף). שירות המדינה כולל עשרות אלפי עובדים המועסקים בגופים ממשלתיים שונים, שהארגון הממונה על כולם הוא נציבות שירות המדינה. הנציבות היא הגוף בעל הסמכות הבכירה ביותר בתחום כוח האדם בשירות המדינה, והיא אחראית על תכנון וניהול ההון האנושי והמערך הארגוני בשירות המדינה. תפקידיה העיקריים הם ניהול התקנים של הגופים הממשלתיים, מינוי וקליטת עובדים, קביעת מסלולי קידום, הכשרת עובדים וטיפול ברווחתם וקביעת התקשי"ר (לסקירה ראו: מבקר המדינה דוח שנתי 70ב - נציבות שירות המדינה 548-547 (2020) (להלן: דוח המבקר)).
- בראש הנציבות עומד נציב שירות המדינה, האוחז בהיקף סמכויות נרחב ביותר. בין היתר מוסמך הנציב לאשר תקנים המהווים תנאי יסוד למינוי עובדים בשירות המדינה (סעיפים 15-14 לחוק המינויים); לחתום על כתבי מינוי (סעיף 17 לחוק); לאשר העסקה זמנית של עובדים או העסקה טרם נקבע כושרו הרפואי של המועמד (סעיפים 37 ו-38 לחוק); למנוע מינויים (סעיף 46 לחוק); ולהורות על פיטורים (סעיף 46א לחוק). כן מוסמך הנציב לאשר את חלוקת התפקידים והסמכויות בין היחידות המינהליות ובתוכן; לקבוע סדרי העלאות בדרגות; להציע למשרדים ולממשלה שיטות עבודה יעילות; לארגן ולקיים מוסדות הדרכה ולימוד לעובדים; לעודד הקמת שירותי רווחה; ולהנהיג תקנונים מינהליים למוסדות הממשלה (החלטת ממשלה קנ"ד מיום י"ח בטבת התשי"א (27.12.1950); שפירא, בעמ' 9). לנציב גם סמכויות נרחבות בכל הנוגע לניהול מכרזים לקבלת עובדים, ובכלל זה הוא רשאי לקבוע דרישות סף, כלי מיון, הליכי מיון מקדים ועוד (כללי שירות המדינה (מינויים) (מכרזים, בחינות ומבחנים), התשכ"א-1961). כמו כן משמש הנציב גורם להיוועצות בהקשרים שונים, כגון היוועצות על קליטת עובד למשרה זמנית ועל הארכת תקופתה (סעיף 23א לחוק); ואף משמש זרועה הארוכה של הממשלה בקידום ייצוג הולם בקרב העובדים בשירות המדינה (סעיף 15א לחוק). בנוסף על כך מכהן הנציב כיושב ראש ועדת שירות המדינה (סעיף 7 לחוק), שהיא בעלת תפקיד משמעותי בקביעת משרות שעליהן לא תחול חובת מכרז בהתאם לסמכות הממשלה בסעיף 21 לחוק. וכן, כמפורט לעיל, חבר הנציב בוועדות איתור, בוועדה המייעצת ומשמש כיו"ר ועדת המינויים של הנציבות.
- היבט נוסף ומשמעותי ביותר של תפקיד הנציב נעוץ במאפייניו היסודיים של שירות המדינה בישראל - מקצועיות, ממלכתיות, עצמאות וא-פוליטיות (עניין אינשטיין, בעמ' 118; עניין ג'רבי, פסקאות 17-13; נטע נדיב מכרזי עובדים בשירות המדינה 129-126 (2019); וראו גם את דבריו של ראש הממשלה דאז דוד בן גוריון במליאת הכנסת בה הונחה הצעת חוק המינויים לקריאה ראשונה: ד"כ 1.6.1953, 1424). מאפיינים אלה מלווים את שירות המדינה כבר מקוּם המדינה, והם שעמדו ביסוד חוק המינויים שתכליתו המרכזית היא להבטיח שקבלת עובדים לשירות המדינה לא תיעשה מתוך משוא פנים או משיקולים פוליטיים, אלא על בסיס כישורים מקצועיים והתאמה לתפקיד (עניין ג'רבי, פסקאות 15-14; עניין אינשטיין, בעמ' 123-122). בהיות הנציב הגורם העומד בראש נציבות שירות המדינה ובשים לב לסמכויות הנרחבות המסורות לו, ברי כי נתון לו תפקיד משמעותי בשמירה על מאפיינים יסודיים אלה ובהבטחה שלשירות הציבורי לא יחדרו שיקולים שאינם ממין העניין.
- קשה אפוא להפריז בחשיבות תפקיד הנציב. על כך אין כל ספק. יחד עם זאת, וכאן טמונה עמדתי במקרה שלפנינו - על מנת להצדיק את התערבותו של בית משפט זה בהחלטה שקיבלה הממשלה בנוגע להליך המינוי של הנציב, לא די לזעוק את חשיבות ועצמאות תפקידו או את "מוטת השליטה" של הנושא בו; גם לא די בהסברים מדוע ראוי ועדיף שייערך הליך מינויו בצורה זו או אחרת כל אימת שהדין אינו דורש זאת.
- כידוע, עיקרון הפרדת הרשויות הוא אחד מהעקרונות הבסיסיים והיסודיים של שיטתנו המשפטית. קיתונות של דיו כבר נשפכו על אודות נחיצותו להבטחתו של משטר דמוקרטי, ולא ארחיב בדברים. אסתפק בלהביא את דבריו של המשנה לנשיאה מ' חשין שלא נס ליחם:
"ליבתו של עקרון הפרדת הרשויות תימצא לנו, אפוא - בעיקרה - בביזור הכוחות בין רשויות שונות; בהבטחה כי לא יהא זה גורם אחד ויחיד שירכז בידו סמכויות רבות יתר-על-המידה - ריכוז שיהפוך אותו גורם לשליט אוטוקרטי; ובקיום העיקרון כי הרשויות שתחזקנה בסמכויות תהיינה נפרדות זו-מזו. כך נדע, כי שלוש הרשויות המחזיקות בסמכויות נפרדות, אסורות הן לבוא זו בממלכתהּ של זו; ושמא נדייק: אסורות הן לבוא זו בארמונהּ של זו; כל רשות תפעל ותעשה אך-ורק בגידרי הסמכויות שניתנו לה בחוק (ובחוקה) ואסורה היא מֵחֲרוֹש בשדות שהוקצו לאחיותיה: הרשות המחוקקת לא תבצע ולא תשפוט; הרשות המבצעת לא תחוקק ולא תשפוט; הרשות השופטת לא תחוקק ולא תבצע" (בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד סא(1) 1, 56 (2006)).