מעיקרון זה של הפרדת הרשויות נובעים עקרונות בסיסיים ויסודיים בנוגע לאופן שבו על בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על פעולותיהן של רשויות אחרות. בכל הנוגע לביקורת שיפוטית על הרשות המחוקקת, עיקרון הפרדת הרשויות משמיע כי אל לבית המשפט לבחון את תבונת המחוקק או את יעילות החוק:
"נקודת המוצא העקרונית הינה, כי תפקיד החקיקה הוטל על המחוקק. הוא נציגו הנאמן של הריבון - העם. האחריות הלאומית לחקיקת חוקים אשר יגשימו תכלית ראויה באמצעים מידתיים מוטלת, על-פי עקרון הפרדת הרשויות, על המחוקק. בידיו הכלים לאיתור התכלית הראויה ולבחירת האמצעי המידתי. בית-המשפט לא בא להחליף את שיקוליו של המחוקק בשיקוליו שלו. בית-המשפט אינו נכנס לנעליו של המחוקק. הוא אינו שואל את עצמו מהם האמצעים שהוא היה בוחר אילו היה חבר בגוף המחוקק. בית-המשפט מפעיל ביקורת שיפוטית. הוא בוחן את חוקתיות החוק, לא את תבונתו. השאלה אינה אם החוק טוב, יעיל, מוצדק" (בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 386 (1997)).
ובכל הנוגע לרשות המבצעת, עיקרון הפרדת הרשויות מחייב את בית המשפט לנקוט בריסון בבואו לערוך ביקורת שיפוטית על החלטות רשויות המינהל. גם במסגרת זו אל לבית המשפט לבחון אם המדיניות שקבעה הממשלה רצויה היא, ואל לו להחליף את שיקול דעתו בשלה:
"נקודת המוצא הכללית היא במושכלות היסוד של הביקורת השיפוטית, שעליהן ועל הטעמים העומדים בבסיסם למותר להרחיב את הדיבור. בית משפט זה אינו משמש ערכאה המחליטה במקומה של הרשות בעניינים מקצועיים שבתחום סמכותה; בית המשפט אינו בוחן את תבונתה או יעילותה של ההחלטה; הוא לא ימיר את שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו שלו; ואף אם היה מחליט אחרת לו היה בנעלי הרשות, הוא לא ישנה מהחלטתה כל עוד לא נפל בה פגם במישור החוקיות המקים עילה להתערבות במעשה המינהלי" (בג"ץ 6271/11 דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' שר האוצר, פסקה 11 [נבו] (26.11.2012); וראו גם, מיני רבים: בג"ץ 2053/21 מקורות חברת המים בע"מ נ' מנהל הרשות הממשלתית למים ולביוב, פסקה 30 [נבו] (26.1.2022); בג"ץ 5254/20 תל יה אירועי יוקרה בע"מ נ' ממשלת ישראל, פסקה 12 [נבו] (17.8.2020); בג"ץ 8948/22 שיינפלד נ' הכנסת, פסקה 4 לחוות דעתי [נבו] (18.1.2023); יואב דותן ביקורת שיפוטית על שיקול דעת מינהלי כרך א 149 ו-157 (2022)).
בית המשפט אינו קובע אפוא את הנורמה. גם לא בוחן את הגיונה או את תבונתה. תפקידו הוא לפרש אותה ולהכריע במחלוקות הנוגעות ליישומה או לעמידת הרשות בהוראותיה.
- מכאן גם נובע עיקרון נוסף: התערבות בית המשפט בהחלטות רשויות המינהל מותנית בהוכחת עילה להתערבות. לא די בהעלאת טענות כלליות בנוגע לאופן שבו רצוי או כדאי שהרשות תנהג. על המבקש את התערבות בית המשפט בהחלטת הרשות להראות כי קיימת עילה משפטית המצדיקה זאת. בהיעדר עילה המצביעה על כלל משפטי שהופר על ידי הרשות, אין כל מקום להתערבות בית המשפט (יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ג 1765-1763 ו-1873 (2014); וראו גם: תקנה 5 לתקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק, התשמ"ד-1984).
- אף על פי שאלה הם עקרונות בסיסיים ביותר, מצאתי כי יש צורך לחזור ולהדגישם בענייננו. כפי שאראה להלן, חרף ניסיון המשיבים למסגר את טענותיהם תחת עילות התערבות שונות, לא עלה בידם להצביע ולוּ בדוחק על עילה משפטית שמכוחה יש מקום להטיל על הממשלה חובה למנות את נציב שירות המדינה בדרך של הליך תחרותי ושהפרתה מצדיקה התערבות שיפוטית. עמדתם של המשיבים, שאף אומצה בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, משקפת לכל היותר את הדין הרצוי לעמדתם, אך היא רחוקה מלעלות בקנה אחד עם הדין המצוי. רצוי וראוי ככל שיהיה, כשלעצמו אינו מקים עילה להתערבותנו.
- אפנה אפוא לפירוט הדברים בראי טענות המשיבים.
סתירה להחלטות ממשלה קודמות
- אחת הטענות המרכזיות שנשמעו מפי המשיבים, ואף הועלתה באריכות על ידי באת-כוח היועצת בדיון שהתקיים לפנינו, היא כי החלטה 2344 התקבלה בניגוד לשורת החלטות ממשלה ועמדות גורמי מינהל שונות מהן נובע כי יש לעשות שימוש בהליך תחרותי לצורך מינוי הנציב. טענה זו אין בידי לקבל.
- אפתח במובן מאליו: ממשלת ישראל, ככל רשות מינהלית אחרת, רשאית לשנות, לבטל או לתקן את החלטותיה. אכן, שינוי כאמור צריך להיעשות על יסוד טעמים מבוססים, בהתאם לכללי המשפט המינהלי ובהתחשב בין היתר בשיקולים שעניינם קיומה של החלטה קודמת (וראו בהקשר זה: ע"א 3604/13 מנהל רשות המסים נ' אייזינגר, פסקאות 21-16 [נבו] (10.5.2015); בג"ץ 3070/17 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקאות 18-17 [נבו] (28.2.2018); בג"ץ 4491/13 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' ממשלת ישראל, פ"ד סז(1) 177, 289 (2014)). אולם הנחת היסוד עליה לא יכול להיות חולק היא - כי סמכות לשנות, קיימת גם קיימת (להרחבה ראו גם: יואב דותן ביקורת שיפוטית על שיקול דעת מינהלי כרך ב 740-709 (2023) (להלן: דותן); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 406-371 (2010) (להלן: ברק-ארז); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב 1402-1373 (2011)).
- מכל מקום, כפי שיבואר להלן, איני סבור כלל כי אותן החלטות הממשלה ועמדות גורמי המינהל עליהן הצביעו המשיבים מחייבות את הממשלה לקיים הליך תחרותי, וממילא איני סבור כי החלטה 2344 עומדת בסתירה להן.
- טענת המשיבים בהקשר זה נסמכת כאמור על החלטות 345, 4062 ו-4470 ועל מסמך אמות המידה. את טענתם ניתן לסכם, בהפשטה, באופן הבא: בהחלטה 345 נקבע כי משרות בעלות אופי מקצועי הדורשות מהמחזיק בהן מידה רבה של עצמאות ואי-תלות, צריכות להיות מאוישות בדרך של ועדת איתור; בעקבות החלטה 345 פורסם מסמך אמות המידה המפרט את מאפייני המשרות המאופיינות במידה רבה של עצמאות ואי-תלות, התואמים את מאפייני משרת הנציב; בהחלטות 4062 ו-4470 גם משרת הנציב סווגה כמשרה בעלת אופי עצמאי; ומשילוב כל האמור נובע כי יש למנות את הנציב בהליך תחרותי. אמנם בהחלטה 345 צוין שמינוי הנציב ייעשה באמצעות ועדת מינויים, אך מדובר ב"צילום" המצב הקיים מבלי שנערך אפיון למשרה זו, וכך גם לגבי שורת משרות נוספות שהופטרו ממכרז קודם לכן ונכרכו יחדיו ללא הבחנה.
- לטעמי, די בתיאור זה לבדו כדי להמחיש כי החלטה פוזיטיבית שקיבלה הממשלה למינוי הנציב באמצעות הליך תחרותי, שממנה כביכול אל לה לסטות, אין בנמצא. לכל היותר מדובר בהיסק הנלמד ברמיזה מתוך י"ג מידות שבהן נדרשת התורה, שגם הוא, כפי שאראה להלן, מבוסס על הנחות שגויות.
- ראשית, טענת המשיבים בהקשר זה נשענת על ההנחה כי במסגרת החלטה 345 ביקשה הממשלה להבחין בין משרות "אמון ותיאום" שלגביהן יש להיעזר בוועדת מינויים, לבין משרות של "עצמאות ואי-תלות" שלגביהן יש להיעזר בוועדת איתור. ברם עיון בהחלטה 345 מלמד כי היא ביקשה דווקא להבחין בין המשרות הבכירות ביותר בשירות המדינה שהנושאים בהן מופקדים על ביצוע מדיניות הממשלה ויישומה, לבין משרות בכירות שבהן ביצוע מדיניות השר או הממשלה אינו המאפיין הדומיננטי (וראו גם דבריו של בית משפט זה בבג"ץ 7908/17 התנועה לטוהר המידות נ' ממשלת ישראל, פסקה 3 [נבו] (1.11.2018); וכן האופן שבו תוארו הדברים על ידי המשנה ליועצת בפסקה 16 לחוות דעתו מיום 18.6.2024).
- ואין המדובר בעניין סמנטי. המשיבים משליכים את יהבם על כך שמינוי קבוצת המשרות השנייה טעון ועדת איתור, ובשים לב לאופיו העצמאי והבלתי תלוי של נציב שירות המדינה, יש לסווגו תחת קבוצה זו. אך קריאת ההחלטה תוך שימת דגש על בכירות המשרה או על השאלה האם היא כרוכה ביישום מדיניות הממשלה, מטילה ספק בסיווג זה. שהרי ברי כי נציב שירות המדינה עומד בראש השירות ואמון על ביצוע מדיניות הרשות המבצעת, ועל כך אין כל חולק. אמנם קשה לומר כי הגשמת מדיניות היא המאפיין הדומיננטי של משרת הנציב. ברם לכל הפחות יש בכך כדי להציב סימני שאלה בנוגע להבחנה החדה שניסו המשיבים לייצר, שעל בסיסה ביקשו להקים חובה על הממשלה לקיים הליך תחרותי.
- שנית, אף אם אקבל את טענת המשיבים בנוגע להשתייכותה של משרת הנציב מבחינה מהותית לקבוצת המשרות שלגביהן נקבע בהחלטה 345 כי יש להיעזר בוועדת איתור, לא יהיה בכך כדי להביא בהכרח למסקנה אותה הם מסיקים. הטעם לכך נעוץ בעובדה הפשוטה שהחלטה 345 קבעה ב"רחל בתך הקטנה" כי כלל המשרות הפטורות ממכרז מכוח הוראת חוק מפורשת, ובהן משרת הנציב, יאוישו באמצעות ועדת מינויים.
- היועצת המשפטית לממשלה סבורה, וכך גם חברי הנשיא בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, כי קביעה זו במסגרת החלטה 345 אינה בגדר קביעה נורמטיבית בדבר הליך המינוי הראוי, אלא אך "צילום" המצב הקיים ביחס למנגנון מינוי נציב שירות המדינה. לדאבוני לא מצאתי עוגן לקביעה זו. הנחת היסוד היא כי להחלטת ממשלה מעמד נורמטיבי המחייב את זרועותיה. הטענה כי החלטה מסוימת או חלק ממנה אינו נורמטיבי ועל כן אין להסיק ממנו קיומה של נורמה משפטית מסוימת, טעונה הוכחה המגובה בתשתית ברורה ומשמעותית. זאת לא הוכח לפנינו. למעשה, הרקע להחלטה 345 ותוכנה מלמדים אחרת.
- עיון בהחלטה 345 מעלה כי היא באה לעולם על מנת "לעשות סדר" בכל הנוגע להליך המינוי של משרות הפטורות ממכרז שאיושן נעשה על ידי הממשלה או באישורה. בנסיבות אלה קשה עד מאוד להניח שתוכנה אך משקף את המצב הקיים ושאין בו משום הבעת עמדה. שהרי אם כבר נדרשה הממשלה לדרכי המינוי של כלל המשרות הפטורות ממכרז, אין כל היגיון בכך שרק לגבי חלק מהן היא תביע עמדה נורמטיבית ואילו לגבי היתר היא רק "תצלם" את המצב הקיים. כמו כן, ההחלטה קובעת שכישוריו של המועמד למשרת נציב שירות המדינה והתאמתו הכללית למשרה "ייבדקו" על ידי ועדת מינויים, כך שלא ברור כיצד ניתן ללמוד מלשון זה כי היא רק "מצלמת" את המצב הקיים ולא קובעת דבר מה כלפי העתיד. לבסוף יש לציין כי בהקשרים מסוימים בהחלטה, הממשלה הבהירה כי אין באמור בה כדי לשנות מהמצב הקיים (כך למשל הובהר בסעיף 2(א) להחלטה לעניין עצם קיומו של פטור ממכרז לגבי משרות מסוימות). הבהרה דומה לא קיימת בהקשר להליך המינוי.
- למעלה מכך, אף אם אניח שהחלטה 345 אינה אלא "צילום" המצב הקיים (הגם שלא הונח לכך כל בסיס), ואף אם אניח כי עולה ממנה מגמה של הצמדת מנגנון מינוי תחרותי למשרות המתאפיינות בעצמאות ואי-תלות (וכאמור אין זו הפרשנות היחידה האפשרית), הקביעה המפורשת והפוזיטיבית הברורה המצויה בהחלטה היא, כאמור, כי מינוי נציב שירות המדינה ייעשה באמצעות ועדת מינויים ולא באמצעות ועדת איתור. הניסיונות להגיע למסקנה אחרת באמצעות הסקת מסקנות המתבססות על הנחות שונות שאין להן אחיזה בהחלטה האמורה, מוקשים מאוד בעיני.
- שלישית, גם האופן שבו קוראים המשיבים את החלטות 4062 ו-4470 אינו פשוט כלל ועיקר. מדובר בשתי החלטות משלימות שעניינן בקביעת תקופת כהונתם של נושאי משרה בכירים בשירות המדינה. בהחלטה הראשונה, החלטה 4062, קבעה הממשלה שלוש קטגוריות של משרות בכירות בשירות המדינה: משרות שלגביהן תיקבע תקופת כהונה אחת שאינה ניתנת להארכה; משרות שלגביהן תיקבע תקופת כהונה הניתנת להארכה; ומשרות שלגביהן ייקבע פרק זמן מינימלי לכהונה ללא קציבת תקופה. בכל הנוגע לקטגוריה הראשונה, שהיא הרלוונטית לענייננו, קבעה הממשלה כך:
"לתפקידים בכירים בשירות המדינה המפורטים להלן, תיקבע תקופת כהונה אחת (קדנציה) שאינה ניתנת להארכה: