(א) משרות ניהוליות בכירות של ראשי מערכות גדולות בשירות המדינה;
(ב) משרות ניהוליות-מקצועיות בכירות בהן לעצמאות ולאי התלות של נושא המשרה חשיבות מיוחדת, כגון: משרות שהנושאים בהן ממונים על אכיפת החוק, טוהר מידות ורגולציה."
בהמשך, במסגרת ההחלטה המשלימה - החלטה 4470 - פירטה הממשלה את רשימת המשרות הנכללות בכל אחת מהקטגוריות האמורות, כאשר משרת נציב שירות המדינה שויכה לקטגוריה הראשונה.
- משילובן של החלטות 4062 ו-4470 מבקשים המשיבים ללמוד על חיזוק אופיה העצמאי והבלתי-תלוי של משרת הנציב. ברם כפי שניתן להיווכח, הקטגוריה הראשונה, אליה שויכה משרת הנציב, היא קטגוריה הכוללת שני סוגים של משרות: משרות ניהוליות-מקצועיות בהן קיימת חשיבות מיוחדת לעצמאות ולאי-התלות, וכן משרות ניהוליות בכירות של ראשי מערכות גדולות בשירות המדינה. ומהי משרת נציב שירות המדינה אם לא ה-משרה ה-בכירה של ה-ראש של נציבות שירות המדינה? טענת המשיבים מתעלמת לחלוטין מכך שהקטגוריה הראשונה כוללת גם סוג נוסף של משרות שרלוונטי עד מאוד למשרת נציב שירות המדינה. ויובהר גם בהקשר זה - אין באמור כדי להביע עמדה לאיזו מהקטגוריות משתייכת משרת נציב שירות המדינה, ואין באמור כדי לרמוז חלילה כי משרת שירות המדינה אינה משרה בעלת אופי עצמאי וממלכתי. הדברים נועדו אך כדי להראות את הקושי הטמון בקריאה הסלקטיבית של החלטות הממשלה, מקום שבו מבוקש לייצר מכוחן חובה המוטלת עליה.
- ואדגיש, אין באמור לעיל כדי לפגוע בהנחת היסוד כי בשורת החלטות הממשלה האמורות התבקש לקבוע ערובות לשמירה על עצמאותם של נושאי משרה בכירים שונים. על כך איני חולק. אך מכאן ועד להסיק כי מאותן החלטות עולה שהממשלה נטלה על עצמה חובה למנות את הנציב בהליך מינוי תחרותי, המרחק רב.
- אוסיף כי גם במסמך אמות המידה לא מצאתי כי יש כדי לשנות מהמסקנה אליה הגעתי. ראשית אומר את המובן מאליו - מסמך אמות המידה אינו החלטת ממשלה אלא מסמך שנערך על ידי הנציבות ומשרד המשפטים. בנסיבות אלה ודאי שאין מקום לראות בו כמסמך מחייב כלפי הממשלה, כפי שגם ציין חברי המשנה לנשיא סולברג בפסק הדין מושא הדיון הנוסף. מעבר לכך, מסמך אמות המידה נולד כאמור על רקע ביקורת של מבקר המדינה בנוגע לשימוש יתר שעשתה הממשלה בוועדת איתור, בעיקר ביחס למשרות שאוישו בעבר באמצעות מכרז, בה עלה הצורך בקביעת אמות מידה מפורטות לסוג המשרות שנקבע בהחלטה 345 כי יש לאייש בדרך זו (מבקר המדינה דוח שנתי 61ב לשנת 2010 ולחשבונות שנת הכספים 2009 - תקציר 25 (2011)). ברי אפוא כי מסמך זה כלל לא נגע למשרת נציב שירות המדינה, שלגביה נקבע בהחלטה 345 כי זו תאויש בדרך של ועדת מינויים, וממילא גם בו אין כדי ללמד על חובה שנטלה על עצמה הממשלה למינוי נציב שירות המדינה בדרך של ועדת איתור או הליך תחרותי אחר.
- הוא הדין גם לגבי החלטות ממשלה בהן הוחלט על מינוי משרות בכירות אחרות באמצעות ועדת איתור. כפי שצוין גם לעיל, העובדה שלגבי משרות אחרות נקבע הליך תחרותי, גם אם יש בה ולוּ בדוחק כדי לבטא עמדה מסוימת לגבי יעילות השימוש בהליך שכזה - אין בה כדי לגבש חובה על הממשלה לעשות כן גם לגבי משרת נציב שירות המדינה.
- סיכומו של פרק זה, איני סבור כי יש ממש בעמדה שלפיה קיימת "שרשרת עקבית" של החלטות ועמדות של גורמי מינהל מהן עולה שיש למנות את נציב שירות המדינה בהליך תחרותי, ודאי לא כזו שניתן ללמוד ממנה כי החלטה 2344 עומדת בסתירה להחלטות ממשלה קודמות.
- טענה נוספת שהעלו המשיבים במישור של היחס בין החלטה 2344 לבין החלטות ממשלה קודמות, נוגעת להחלטה 3793. טענת המשיבים בהקשר זה היא כי החלטה 2344 אינה עולה בקנה אחד עם החלטה 3793, בה נקבע כי יש לבחון מחדש את דרך מינויו של נציב שירות המדינה על בסיס נוהל שייערך על ידי גורמי הייעוץ המשפטי. לשיטת המשיבים, לא התקיימו טעמים כבדי משקל לסטייה מהחלטה זו, והממשלה אינה רשאית לסטות ממנה מאחר שהיא התקבלה בעקבות הליך משפטי שהתנהל לפני בית משפט זה בעניין נץ-צנגוט.
- גם טענה זו אין בידי לקבל. אינני סבור כי יש לראות את החלטה 2344 ככזו הסותמת את הגולל על פני יצירת מנגנון של קבע, ולוּ בשים לב לכך שגם הפעם נקבע מנגנון אד-הוק. לכך יש להוסיף כי הממשלה אכן נדרשה להצעת הנוהל שגובשה על ידי גורמי הייעוץ המשפטי במסגרת ישיבת הממשלה מיום 30.6.2024, במהלכה גם נשמע המשנה ליועצת. אמנם, נוהל של קבע טרם גובש, אך נוכח סד הזמנים שנוצר בשים לב למועד גיבוש הנוהל בסמוך לתום כהונתו של הנציב הרשקוביץ, החלטה על שימוש במנגנון זמני אינה עומדת בסתירה לצורך ביצירת מנגנון קבוע, ואינה מהווה שינוי החלטה קודמת בעניין. פתרונות נקודתיים לחוד ויצירת מנגנוני קבע לחוד.
- באשר לעניין נץ-צנגוט, הדיון באותו הליך נסב כאמור לעיל על אופן בחירת נציגי הציבור המשתתפים בוועדת המינויים המיוחדת, וההסכמות שגובשו בתום אותו הליך נגעו אך ורק לכך. לכן אין בהן כדי להשליך על רכיבים אחרים בהחלטה 3793 שכלל לא נדונו בעניין נץ-צנגוט. עוד יש לציין כי על פני הדברים, גם החלטה המורה על מינוי ועדת איתור לצורך בחינת הנציב אינה בהכרח עולה בקנה אחד עם עניין נץ-צנגוט, וספק רב אם המשיבים היו מעלים טענה דומה.
- הנה כי כן, דין טענות המשיבים בנוגע לסטייה מהחלטות ממשלה קודמות, להידחות.
פגם בתשתית העובדתית והמשפטית
- טענה נוספת העולה מטיעוניהם של המשיבים היא כי החלטה 2344 התקבלה על בסיס תשתית עובדתית ומשפטית שאינה ראויה. בהקשר זה נטען כי במהלך ישיבות הממשלה שעסקו בהליך המינוי כלל לא הוצגה תשתית מקצועית ועובדתית שיש בה כדי לנמק מדוע יש לקדם הליך מינוי באמצעות ועדת מינויים ולא ועדת איתור. כמו כן, ההחלטה ניתנה מבלי להידרש לנתונים עדכניים ביחס למצבו של שירות המדינה בשנים האחרונות, המחייבים כי המינוי ייעשה באמצעות ועדת איתור שהרכבה יהיה בלתי תלוי. גם דינן של טענות אלה להידחות.
- קשה בעיני עד מאוד לטעון כי לא הוצגה תשתית משפטית המסבירה מדוע לקדם הליך מינוי באמצעות ועדת מינויים ולא באמצעות ועדת איתור. מהי תשתית משפטית מספקת יותר מאשר פסק דין של בית משפט זה - שאין חולק כי עמד לנגד עיניה של הממשלה בקבלת החלטותיה - המורה באופן מפורש ושאינו משתמע לשני פנים כי "אין כל חובה משפטית למנות את נציב שירות המדינה דווקא באמצעות ועדת איתור" וכי "לא ניתן לומר כי מינוי בדרך של ועדת מינויים חורג ממתחם הסבירות"? אף אם אניח שקיימים טעמים המצדיקים שינוי של המסקנה שהתקבלה בבג"ץ 2699/11 [נבו] (ואיני סבור כך, כפי שיפורט להלן) - ודאי שלא ניתן לומר כי פסק דין שכזה העומד ביסוד ההחלטה, אינו מגבש תשתית משפטית מספקת לקבלתה.
- אף איני סבור כי העובדה שהממשלה לא נדרשה ל"נתונים עדכניים בנוגע למצבו של שירות המדינה" יש בה משום פגם בתשתית שעל בסיסה התקבלה ההחלטה. נכון אני להניח שנתונים בדבר מצבו של שירות המדינה הם נתונים רלוונטיים במסגרת בחינת התאמת המועמד לתפקיד, בשים לב לאתגרים שעמם הוא צריך להתמודד בתפקידו ולכישורים הנדרשים לצורך ההתמודדות עם אתגרים אלו. ברם שיקולים אלה רלוונטיים בעיני לעניין איוש התפקיד ולא לקביעת מנגנון בחירתו. למותר לציין כי קביעת מנגנון מינוי המושפע מהאתגרים הניצבים בעת הנוכחית בפני שירות המדינה, אינה עולה בקנה אחד עם טענת המשיבים עצמם לפיה קביעת המנגנון צריכה להיעשות ככל הניתן "מאחורי מסך בערות". לא בכדי אפוא אין לנתונים אלה כל זכר באף אחת מהעמדות הכתובות של גורמי הייעוץ המשפטי - לא לפני קבלת החלטה 2129 ולא לפני קבלת החלטה 2344.
- גם טענות המשיבים בהקשר זה דינן להידחות אפוא.
שיקולים זרים וניגוד עניינים
- טענה נוספת שנשמעה מצד המשיבים היא כי החלטה 2344 התקבלה משיקולים זרים. בהליך מושא פסק הדין הטענה הועלתה באופן שולי במיוחד, והיא התמקדה בכך שהשיקולים ששקלה הממשלה בעת קבלת החלטתה אינם מהו הליך המינוי הקבוע והראוי ביותר, אלא מהו ההליך שיאפשר להם את מירב השליטה במועמד שייבחר.
- אין חולק כי על הרשות המינהלית להפעיל את סמכותה על יסוד שיקולים ענייניים, ואל לה להתחשב בשיקולים זרים. וכפי שנאמר:
"פעולה של רשות שלטונית, שיסודה בשיקולים זרים, היינו, שיקולים שאין הגורם המחליט ראוי שיביא בחשבון קודם להחלטתו, פוגעת קשות בעשייה המנהלית. בעשותה, מנצל בעל הסמכות לרעה כלי רב חשיבות המוקנה בידיו - הוא שיקול הדעת המִנהלי, אשר נועד לאפשר התמודדות שלטונית עם סוגיות שההכרעה בהן מורכבת, כמו גם את קידומה של תפישת עולם ניהולית שתכליתה אחת - הגשמתו של האינטרס הציבורי. [...] שקילתם של שיקולים זרים עומדת בניגוד לכל אשר מנהל תקין מדבר בו - אחריותיות (accountability), ביסוס והנמקה, שימוש מושכל במשאבים הציבוריים והפקדתו של כוח המשרה בידי הראויים לכך בלבד. פגיעתה רעה עד למאד עקב הכרסום המתמיד שהיא נושאת עמה באמון הציבורי במערכות השלטון, כשמעט האמון שעוד נותר מנוצל, בתורו, להשגת יעדיה הנפסדים" (בג"ץ 1637/06 ערמון נ' שר האוצר, פסקה 4 לחוות דעתו של השופט א' א' לוי שנותר במיעוט לעניין התוצאה [נבו] (3.1.2010) (להלן: עניין ערמון); וראו גם: עניין יהדות התורה, פסקאות 50-49).