זאת ועוד, הליך המינוי המתקיים בעניין נציב שירות המדינה, דומה ביותר להליך המינוי הננקט במינוי מנכ"לים של משרדי ממשלה, החשב הכללי באוצר, הממונה על התקציבים באוצר, ועוד. הליך המינוי של בעלי משרות אלה מוסדר אף הוא באמצעות סעיף 3 להחלטה 345, לאמור: גם הליך המינוי שלהן אינו כולל מכרז או ועדת איתור, כי אם בחינה של ועדת מינויים.
ברי כי אין לקבל טענה לפיה משרת נציב שירות המדינה היא משרה רמה או חשובה יותר מן המשרות הנזכרות לעיל. אין לקבל גם טענה לפיה משרת נציב שירות המדינה היא משרה 'מקצועית' יותר מאשר המשרות שלעיל - זו כמו גם אלה הן משרות מקצועיות א-פוליטיות. לפיכך, אין לומר כי מה שסביר עבור מינוי רמטכ"ל או מפכ"ל, אינו סביר עבור מינוי נציב שירות המדינה" (שם, פסקה 6).
ובאשר לטענה כי עקרונות של שוויוניות, שקיפות ואמון הציבור מחייבים כי איוש משרת הנציב ייעשה בדרך של ועדת איתור, נקבע כי:
"סעיף 4 להחלטה 345 מגדיר רשימת משרות אשר יש למנות בדרך של ועדת איתור. דא עקא, שמשרת נציב שירות המדינה אינה כלולה כאמור ברשימה זו, אלא דווקא ברשימת המשרות הכפופות לבחינה של ועדת מינויים (סעיפים 1 ו-2 להחלטה). מכאן ברור כי הממשלה בחרה להפריד באופן מכוון בין משרות אשר בגינן נדרשת ועדת איתור לבין משרות אחרות אשר בגינן נדרשת ועדת מינויים. אכן, אף אם נקבל את טענת העותרת לפיה שיקולים רבים תומכים במינוי נציב שירות המדינה בדרך של ועדת איתור, ואף אם נקבל את טענתה לפיה מינוי בדרך של ועדת איתור עדיף על מינוי בדרך של ועדת מינויים, הרי שלא ניתן לומר כי מינוי בדרך של ועדת מינויים חורג ממתחם הסבירות. ועדת מינויים אינה ועדת סרק. תפקידה לבחון את כישוריו של המועמד ואת התאמתו לתפקיד. בכך מבקשת הועדה להבטיח כי מינוי נציב שירות המדינה נעשה משיקולים ענייניים, ולא משיקולים פוליטיים כאלה ואחרים. לא ניתן לומר כי 'הסתפקות' בוועדה שכזו, וזאת כאמור מעבר לנדרש על פי חוק, לוקה בחוסר סבירות" (שם, פסקה 7).
- הדברים הובאו באריכות כדי להמחיש את הקושי העמוק הטמון בטענה כי החלטה 2344 נגועה בחוסר סבירות קיצוני. כיצד אפוא ניתן לטעון כי נקיטת דרך מינוי זהה לחלוטין לזו שננקטה על ידי הממשלה לצורך מינוי נציב שירות המדינה בשנת 2011 - ונמצאה סבירה ביותר - מהווה כיום החלטה בלתי סבירה באופן קיצוני עד שהיא מצדיקה את התערבות בית משפט זה? למשיבים הפתרונים.
- אכן, המשיבים חזרו ועמדו על כך שלגישתם, מאז מתן פסק הדין בבג"ץ 2699/11 [נבו] חלו שינויים משמעותיים המוליכים למסקנה כי כיום אין עוד מקום להמשיך ולמנות את נציב שירות המדינה באמצעות ועדת מינויים, אלא יש לעשות כן באמצעות ועדת איתור. בתוך כך הם ציינו את החלטות הממשלה שחיזקו את מעמדו העצמאי של נציב שירות המדינה; את מסמך אמות המידה, שגובש אחרי פסק הדין בבג"ץ 2699/11; [נבו] את העובדה שקדם למינוי הנציב בשנת 2011 צוות חיפוש; ואת הצורך בביצוע מינויים באופן עצמאי ובלתי פוליטי בכל הנוגע לשומרי סף, כפי שהודגש בשנים האחרונות, הן על ידי גורמי מינהל והן על ידי בית משפט זה. ברם לדעתי אף אחד מהטעמים האלה אינו מספק הצדקה לשנות מפסק הדין שניתן בבג"ץ 2699/11 [נבו].
- באשר להחלטות הממשלה השונות, לא רק שאלה אינן מביאות למסקנה הנטענת כמפורט לעיל, הן גם - כפי שציין המשנה לנשיא סולברג בפסק הדין - התקבלו עובר לבג"ץ 2699/11 [נבו]. באשר למסמך אמות המידה, כפי שציינתי לעיל, מדובר במסמך שנערך על ידי הנציבות ומשרד המשפטים (ולא על ידי הממשלה), וזאת במטרה להסדיר את השימוש בוועדות איתור לגבי משרות שלא ניתנה לגביהן הוראה מפורשת בהחלטה 345. בענייננו החלטה 345 קבעה מפורשות כי משרת נציב שירות המדינה תאויש בדרך של ועדת מינויים, ועל כן אמות המידה כלל אינן חלות עליה. מכאן אפוא שיהא תוכנן של אמות המידה אשר יהא, אין בהן כשלעצמן כדי להביא למסקנה כי מה שהיה סביר בעבר בנוגע למינוי נציב שירות המדינה, אינו סביר כיום באופן קיצוני.
- כמו כן, אמנם למינוי מושא בג"ץ 2699/11 [נבו] קדם הליך מעין תחרותי. אלא שעניין זה כלל לא עלה ולוּ ברמז כנימוק לכשרות ההחלטה לעשות שימוש בוועדת מינויים - לא בעמדת הייעוץ המשפטי לממשלה ולא בפסק הדין. מה גם, שבסופו של דבר המועמד שנבחר באותו הליך כלל לא נמנה עם המועמדים שעברו את ההליך המעין-תחרותי. על כן גם בטעם זה אין כדי להפוך את מה שהיה סביר בעבר, לבלתי סביר כיום.
- ולבסוף, עצמאותו של נציב שירות המדינה והיותו בעל תפקיד א-פוליטי אינה דבר חדש. גם חשיבות עצמאותם של שומרי הסף ככלל אינה דבר חדש. אף אם בשנים האחרונות נדרש בית משפט זה להדגיש את החשיבות הטמונה בעצמאות זו, אין בכך כדי לייצר שינוי במצב העובדתי המצדיק מסקנה שונה לחלוטין מזו שהתקבלה אך לפני שנים ספורות.
- אוסיף ואעיר בהקשר זה כי גם אין בחזרתו של חברי הנשיא מההשוואה שהובעה בבג"ץ 2699/11 [נבו] בין רמטכ"ל או מפכ"ל לבין משרת הנציב (פסקה 60 לחוות דעתו), כדי להפוך את החלטה 2344 לבלתי סבירה. חברי נאחז בכך שמדובר במינויים הנעשים מתוך קבוצה מצומצמת של מועמדים שטיפסו לדרגים פיקודיים בכירים בארגון או בארגונים מקבילים לו. ברם עניין זה בא לידי ביטוי בכך שאותם מינויים נעשים בדרך של ועדה מייעצת, שאינה נדרשת לבחינת כשירותו המקצועית של המועמד אלא רק לשיקולי טוהר מידות. מנגד, בהינתן שאין בנמצא מאגר מצומצם ומתוחם של מועמדים כשירים לכהן כנציב שירות המדינה, נבחר מנגנון הבוחר גם את כשירותו המקצועית של המועמד.
- שינויים של ממש מאז בג"ץ 2699/11 [נבו] ועד היום - אין. זולת טעמם האישי של המשיבים. אך אף אם אניח שאכן חלו שינויים במצב העובדתי לאורך השנים שמאז פסק הדין בבג"ץ 2699/11, [נבו] מכאן ועד למסקנה כי מדובר כיום בהחלטה בלתי סבירה באופן קיצוני - המרחק רב מאוד, כמרחק מזרח ממערב.
- בשולי פרק זה אוסיף גם זאת. חברי הנשיא ציין כי העובדה שבית משפט זה הביע דעתו בסוגיה בעבר אינה סוף פסוק. איני חולק על כך שבית משפט זה יכול לשנות מהחלטותיו. ברם בבואו לעשות כן עליו לנהוג בזהירות יתרה רבה ולהציב לנגד עיניו את עקרונות היציבות, הוודאות המשפטית וסופיות הדיון (וראו בהקשר זה למשל: בג"ץ 1375/06 גדרה נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 5 [נבו] (24.10.2006); רע"א 3749/12 בר-עוז נ' סטר, פ"ד סו(1) 678, 712 (2013); ע"פ 5492/11 אלרחמן נ' מדינת ישראל, פסקה 26 [נבו] (5.8.2012)), עקרונות המיטלטלים והחסרים במקרה זה ללא סייג.
- הגם שדי בכך לטעמי כדי לדחות את הטענה לחוסר סבירות בהחלטה, אוסיף ואתייחס בתמצית לטענות נוספות שהועלו בהקשר זה.
- כך, איני סבור שבקביעת המנגנון לא ניתן משקל מספק לאופיו העצמאי והממלכתי של תפקיד הנציב. כאמור, אופיו של התפקיד צריך לקבל משקל בעת קביעת המנגנון. ברם כמפורט לעיל, לצד אופיו העצמאי של הנציב יש לזכור כי מדובר גם בבעל תפקיד המופקד על ביצוע מדיניות הממשלה, ואף להיבט זה יש ליתן משקל בקביעת המנגנון (וראו בהקשר זה גם את דבריו של חברי המשנה לנשיא סולברג בפסקה 40 לפסק הדין). לכך יש להוסיף כי כפי שתואר לעיל, ועדת המינויים אינה "ועדת קישוט" ואינה בגדר עושה דברה של הממשלה. היא מורכבת כאמור מחברים נעדרי גוון פוליטי ובוחנת באופן מקצועי ומעמיק את כישוריו של המועמד ואת התאמתו לתפקיד. זאת תחת ההנחה שמדובר בתפקיד בעל אופי עצמאי וממלכתי, ועל בסיס תבחינים שנקבעו בעבר לאחר שיח עם גורמים רלוונטיים.
- כמו כן, איני סבור כי היעדר ההתייחסות למצבו של השירות הציבורי כיום בעת קביעת המנגנון מגלם חוסר סבירות בהחלטה. כאמור לעיל, שינויים אלה יכולים וצריכים בהחלט להילקח בחשבון בעת המינוי עצמו, אך הם אינם אמורים להשליך על מנגנון הבחירה, ודאי לא תחת התפיסה שמנגנון שכזה אמור להיות שקוף לנסיבות קונקרטיות.
- סיכומו של דבר, איני סבור כי החלטה 2344 ניתנה בחוסר סבירות ועל כן גם דין הטענות בהקשר זה - להידחות.
"שוויון הזדמנויות"
- ולבסוף, טענה נוספת שנשמעה לפנינו, מקורה בחוות דעתה של חברתי השופטת ברק-ארז בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, ממנה עולה כי החובה לקיים הליך תחרותי לצורך מינוי נציב שירות המדינה "מתחייבת גם לאורו של עקרון השוויון [...]". זאת הן בשל ההזדמנות הניתנת למועמדים פוטנציאליים לתפקיד, והן בשל השלכות החלטותיו של הנציב על שוויון ההזדמנויות של עובדים בשירות הציבורי. עמדה זו מוקשית מאוד בעיני.
- בכל הנוגע למתן הזדמנות שווה למועמדים פוטנציאליים לתפקיד, עמדה שלפיה מעקרון השוויון מתחייבת המסקנה כי יש ליתן הזדמנות לכל אדם להגיש מועמדות לכל משרה, לרבות המשרות הבכירות ביותר בשירות המדינה, היא עמדה שאני מתקשה לקבלה. זאת בפרט על רקע הוראתו המפורשת של סעיף 6 לחוק הפוטרת את הממשלה ממכרז לפי סעיף 19 לחוק, שבמוקד שלו עומד מתן הזדמנות שווה להגשת מועמדויות.
- גם לא למותר לציין בהקשר זה, כי ניתן להעלות על הדעת הליכים תחרותיים שלא בהכרח יכללו מתן הזדמנות שווה לכל אדם להגיש מועמדות למשרה (דוגמת הליך מינוי היועץ המשפטי לממשלה), כך שאף התוצאה אליה הגיעה חברתי אינה בהכרח מגשימה את עקרון השוויון כפי שהוא נתפש בעיניה.
- ובאשר להשלכות הפוטנציאליות של החלטות הנציב על שוויון ההזדמנויות בעבודה. אכן מדובר בשיקול רלוונטי (כפי שתיארתי גם לעיל), אך הוא בוודאי לא יכול להוביל למסקנה כי המנגנון חייב לכלול הליך תחרותי. הרלוונטיות שלו מתמצה בבחינת יכולותיו וכישוריו של הנציב במסגרת המינוי הפרטני.
מהיכן יצאתי - לשם אני חוזר
- עמדתי אפוא בהרחבה על כלל הטענות שהועלו על ידי המשיבים ועל ידי היועצת המשפטית לממשלה. הראיתי מדוע אין בכל אחת מהן כדי להצדיק את התערבותנו בהחלטה 2344. כעולה מהאמור לעיל, וכפי שגם הצביע חברי המשנה לנשיא סולברג בפסק הדין, טענותיהם שייכות לכל היותר למישור הדין הרצוי. ברם כפי שציין חברי הנשיא במקרה אחר:
"'דין רצוי לחוד ודין מצוי לחוד. פעמים השניים מתמזגים זה בזה, פעמים קיימת ביניהם חפיפה חלקית, ופעמים שהם מוציאים זה את זה' [...]. בעתירה שלפנינו יש טעם והיגיון, אך אין היא נשענת על אדנים מבוססים בחוק ודומה כי כתפיו של הדין הקיים צרות מלשאת את משקלו של הסעד המבוקש" (בג"ץ 9957/17 ח"כ סתיו שפיר נ' שר האוצר, פסקה 66 [נבו] (23.5.2024); ראו גם: רע"א 4958/15 שירותי בריאות כללית נ' אהרון, פסקה 14 לפסק דינו של חברי [נבו] (23.10.2017)).
- ויודגש, אני נכון להניח שמינוי נציב שירות המדינה בדרך של ועדת איתור עשוי לטייב את הליך הבחירה. עצם העובדה שוועדת איתור אינה מוגבלת לבחינת מועמד שמובא לפניה על ידי הגורם הממנה אלא בוחנת מועמדויות מצד גורמים שהגישו מועמדות ומצד כאלה שהיא פנתה אליהם מיוזמתה, מגדילה את האפשרות שייבחר המועמד המתאים ביותר למשרה. לכך מתווספת גם העובדה שכאמור, ככלל הרכב הוועדה כולל גורמים בעלי מומחיות וניסיון בתחום הרלוונטי (וראו גם: בג"ץ 8134/11 עו"ד ורו"ח משה אשר נ' שר האוצר, פסקה 14 [נבו] (29.1.2012); בג"ץ 5755/08 ארן נ' ממשלת ישראל, פסקה 13 [נבו] (20.4.2009); בג"ץ 5538/09 פלג נ' נציבות שירות המדינה, פסקה 14 [נבו] (6.7.2010); בג"ץ 4767/22 אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' ממשלת ישראל, פסקה 4 [נבו] (24.3.2024)). ברם אין בכך כדי להביא למסקנה כי יש מקום להתערב בהחלטת המשיבים לפעול דווקא בדרך של מינוי באמצעות ועדת מינויים. ושוב אזכיר בהקשר זה את הדברים שנאמרו מפי הייעוץ המשפטי לממשלה בתגובתם לבג"ץ 2699/11 [נבו]:
"מעצם העובדה שיכול שיש מי שיסבור כי מוטב לנקוט בהליך בחירה כזה על פני אחר עוד רחוקה עד מאוד הדרך לקבוע כי קמה חובה שבדין לבחור דווקא בהליך הבחירה הרצוי לעותרת ולא לזה הרצוי לראש הממשלה ולממשלה".