הנשיא יצחק עמית:
- בפסק דיני בעתירות מושא הדיון הנוסף (בג"ץ 37830-08-24 מכון לואיס ברנדייס לחברה, לכלכלה ולדמוקרטיה, המסלול האקדמי המכללה למינהל מיסודה של הסתדרות הפקידים בתל אביב נ' ממשלת ישראל [נבו] (12.5.2025) (להלן: פסק הדין בעתירות או פסק הדין מושא הדיון הנוסף)), הדגשתי כי סמכות הממשלה למנות את נציב שירות המדינה (להלן גם: הנציב) אין משמעה שיקול דעת בלתי-מוגבל. בהקשר זה הדגשתי כי החוק המסמיך (חוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959 (להלן: חוק המינויים או החוק)) נועד לשמור על המקצועיות והממלכתיות של השירות הציבורי, שהוא א-פוליטי במהותו, ולמנוע מינויים משיקולים פסולים. רציונלים אלו, כך ציינתי, מתחדדים ביחס לתפקיד הנציב, שהוא שומר סף עצמאי שעליו לפעול לאיטום השירות הציבורי מפני חדירת שיקולים פוליטיים. עוד עמדתי על התפתחויות שונות שחלו לאורך השנים, במישור העובדתי והמשפטי, ואשר מחזקות את החשיבות שבשימור עצמאותם של נושאי משרה שהעצמאות היא חלק מתפקידם.
באשר להליך המינוי שאותו קבעה הממשלה בענייננו, ציינתי בין היתר כי ההליך כולל מעורבות מכרעת של הדרג הפוליטי, ושל ראש הממשלה בפרט (באופן שספק, בלשון המעטה, אם צפוי להניב את המועמד הטוב ביותר מבחינה מקצועית); וכי לא הוצג תהליך סדור של עבודת מטה או בחינת חלופות להליך שנבחר, ועל כן מתעורר ספק באשר לקיומה של תשתית עובדתית מספקת למתווה שנבחר. בשים לב לכך, ועל רקע מערך השיקולים הענייניים שבהם נדרשה הממשלה להתחשב בהחלטתה - שיקולים אשר נגזרים, בין היתר, מתכליתו של החוק המסמיך - סברתי כי קם ספק ממשי בשאלה אם קביעת הליך המינוי נסמכה על שיקולים ענייניים בלבד, וכי קמה הצדקה להעברת נטל הראיה בנושא אל שכם הממשלה. משלא עלה בידי הממשלה להרים נטל זה, הגעתי למסקנה כי ההליך שקבעה הממשלה אינו יכול לעמוד.
בפסק דיני הוספתי כי ההליכים הנוכחיים אינם האכסניה המתאימה לקביעת גדריו המדויקים של ההליך למינוי הנציב, ואולם ניתן כבר עתה לגזור מסקנה חלקית בהקשר זה: מכיוון שהפגם במנגנון שנבחר נובע מהיעדר ערובות מספקות לאיתור המועמד המתאים ביותר ולאי-חדירת שיקולים פוליטיים אל החלטת המינוי, הרי שיש לקבוע הליך מינוי שיספק את הערובות הללו. באופן ספציפי, ציינתי כי קביעת מנגנון תחרותי תניב תרומה משמעותית בהקשר זה.
- עתה, לאחר שעיינתי בחוות דעתו המפורטת של חברי, השופט ד' מינץ, בשלב הדיון הנוסף - דעתי נותרה כשהייתה בעת כתיבת פסק הדין בעתירות, ולכך אף נוספו מספר נימוקים נוספים שאותם אפרט להלן.
קביעת מנגנון המינוי - החלטה מינהלית עצמאית
- אפתח בהערה באשר לטיבה של החלטת הממשלה העומדת על הפרק. חברי השופט מינץ סבור כי אין הצדקה להתערבות שיפוטית בהחלטה בדבר הליך מינויו של נציב שירות המדינה, בין היתר, מאחר שהעתירות הוגשו "לפני שהרשות המוסמכת קיבלה החלטה סופית לגופו של עניין", וכי היה ראוי להימנע בשלב זה מביקורת על מנגנון המינוי ו"להתמקד במינוי עצמו - שהוא העומד בלב המחלוקת האמיתית" (בפסקה 151 לחוות דעתו). בהקשר זה מוסיף חברי ותוהה מדוע עילת הסבירות אינה כלי מתאים לקיום ביקורת שיפוטית "בשלב המינוי הפרטני, עד כדי כך שיש צורך 'להקדים' את הביקורת השיפוטית לשלב קביעת המנגנון?" (שם, בפסקה 114).
אך כפי שצוין גם בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, החלטת הממשלה בדבר קביעת המנגנון למינוי הנציב היא החלטה מינהלית לכל דבר ועניין, הכפופה לביקורת שיפוטית באותה המידה כמו החלטת מינוי קונקרטית. קביעת מנגנון המינוי איננה אך קדימון ("פרומו") להחלטה המינהלית ה"אמיתית", אלא החלטה עצמאית ונפרדת - אשר נדרשת כשלעצמה לעמוד בתנאי הדין המינהלי, לרבות התנאים בדבר קיומה של תשתית עובדתית נאותה ושקילת שיקולים ענייניים בלבד.
- לפיכך, אין בידי לקבל את הנחת המוצא של חברי כי עסקינן ב"הקדמה" מיותרת של מועד הביקורת השיפוטית. ככל שנשקלו שיקולים זרים בעת קביעת הליך המינוי - שמכוחו מגודר "מאגר" המועמדים הפוטנציאליים לתפקיד - הרי שגם אם הבחירה בין המועמדים שבתוך המאגר נעשתה כשלעצמה משיקולים ענייניים, לא יהיה בכך כדי לרפא בדיעבד את העובדה שהמאגר תוּחם והוגדר מלכתחילה שלא כדין.
ודוק: נזכיר כי לפי מנגנון המינוי שביכרה הממשלה, ממילא אין מדובר ב"מאגר" אלא במינוי של אדם מסוים מטעמו של ראש הממשלה, שהוא בלבד עומד לבחינת הוועדה, וזאת להבדיל מן האפשרות לבחון עשרות מועמדים פוטנציאליים בהליך תחרותי. לכן, שלב הבחירה במנגנון המינוי הוא קריטי, וכאמור, הוא בגדר החלטה מינהלית העומדת בפני עצמה. משכך, איני מקבל את התזה של חברי כי "מיקומה ה'גיאומטרי' של עילת השיקולים הזרים בהליך המינהלי מצוי בשלב שלאחר קבלת ההחלטה" (בפסקה 109 לחוות דעתו; ההדגשה במקור - י"ע). לשיטה זו, כאשר, לדוגמה, מוגשת לבית המשפט עתירה כנגד מנגנון המינוי לבחירת רב עיר או לבחירת מועצה דתית או לבחירת מועצת רשות מקומית או לבחירת ראש שב"כ או לבחירת מפכ"ל, האם על בית המשפט לדחות את העתירות ולהמתין למינוי עצמו? תמהני (בהקשר זה ראו למשל: בג"ץ 4790/14 יהדות התורה - אגודת ישראל - דגל התורה נ' השר לשירותי דת [נבו] (19.10.2014) (להלן: עניין יהדות התורה), שעסק ברובו בהליך בחירה עקרוני; בג"ץ 4308/24 כהנא דרור נ' השר לשירותי דת [נבו] (6.3.2025)). לא למותר לציין כי בחינה מינהלית של הליך מינוי, במנותק ממינוי קונקרטי, אף נעשתה בבג"ץ 2699/11 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל [נבו] (17.5.2011) (להלן: בג"ץ 2699/11) - שעליו הרחיב והסתמך חברי כנקודת מוצא לבחינת ההליך הנוכחי, ושלגביו יובא פירוט בהמשך הדברים.
- זאת ועוד. ביקורת בדיעבד על מינוי ספציפי היא כמובן אפשרית, אך היא מוגבלת מעצם טיבה, ככל שהדבר נוגע לביסוס תשתית עובדתית להתערבות בית המשפט במינויו של פלוני לתפקיד בשירות הציבורי. זאת במיוחד על רקע הכלל ש"לא במהרה יתערב בית המשפט בהחלטה שעניינה מינוי למשרה מקצועית בשירות הציבורי" (בג"ץ 8134/11 אשר נ' שר האוצר, פסקה 11 [נבו] (29.1.2012); כן ראו פסקאות 72-71 לפסק דיני מושא הדיון הנוסף).
על המשפטי, הלבר-משפטי, ותפקידו של בית המשפט
- בסוף חוות דעתו מציין חברי השופט מינץ את "ההנחה הגלומה בטיעוניהם של המשיבים, שאף אומצה על ידי דעת הרוב בפסק הדין" (בפסקה 148 לחוות דעתו). הנחה זו, כך מציין חברי, היא כי המנגנון שנקבע בהחלטה 2344 אינו "חזק" דיו כדי למנוע משיקולים פסולים לחדור אל מינוי הנציב. לכך משיב חברי כי "קשה להעלות על הדעת טענה שיש בה סתירה חזיתית עמוקה יותר מזו לחזקת התקינות המינהלית [...] לא ייתכן כי במחי יד יירמסו עקרונות יסוד עליהם עמד בית משפט זה פעם אחר פעם" (שם). בסמוך לכך מוסיף חברי כי הטענה "להיעדר אמצעים בארגז הכלים הקיים אינה יכולה להצדיק סטייה מהדרכים המקובלות לבחינת החלטה מינהלית. היא אף אינה יכולה להצדיק שימוש בהנמקות לבר משפטיות השייכות למחוזות השכנים למשכננו" (שם, בפסקה 150). עוד מבקר חברי את דעת הרוב בפסק הדין, בציינו את הכללים בדבר אי-בחינת תבונת המחוקק ואי-החלפת שיקול דעתה של הרשות המינהלית, ואת הצורך לפסוק לפי הדין המצוי ולא הדין הרצוי (ראו פסקאות 75-72 לחוות דעתו של חברי השופט מינץ).
- 00 בכל הכבוד, אני דוחה מכל וכל את הדרך שבה הציג חברי את דעת הרוב בפסק הדין.
0