פסק דיני בעתירות בחן את החלטת הממשלה בראי אמות המידה המקובלות של המשפט המינהלי - ובפרט בראי עילת השיקולים הזרים ועילת הסבירות. בהמשך לכך קבעתי כי הממשלה לא העמידה תשתית מספקת להרמת נטל הראיה המוטל על כתפיה, ומשכך אין מנוס מקבלת העתירות.
חברי השופט מינץ סבור, כאמור, אחרת, וטעמיו עמו. במחלוקת שיפוטית מעין זו אין כל פגם; אדרבה, קיומן של מחלוקות מעין אלו עומד ביסוד שיטת המשפט שלנו. חברי חופשי כמובן לחלוק עליי באשר לטיבם של השיקולים הענייניים שבפני הממשלה; או להטעים כי התשתית העובדתית אינה מצדיקה את העברת נטל הראיה אל שכם הממשלה. אך מכאן ועד תיאור דעת הרוב כנסמכת על "הנמקות לבר משפטיות" או כיוצרת מצב שבו "במחי יד יירמסו עקרונות יסוד" בשיטתנו - רב מאוד המרחק.
- בנימה זו, אתייחס גם לדברי חברי שלפיהם "על בית המשפט לפעול לפי הכללים הקיימים שהותוו בפסיקתנו ולהקפיד שלא להפוך אותם לכאלה שניתן לשנות ולעצב בהתאם לנסיבות המובאות בפניו" (בפסקה 149 לחוות דעתו). איני חולק כמובן על הרישא שבאמירה זו, אך אודה כי תמהתי למקרא הסיפא, אשר נדמית כחותרת תחת אחד מתפקידיו הבסיסיים והטבעיים ביותר של בית המשפט. חברי מעלה על נס, ובצדק, שיקולים הנוגעים ליציבות ולוודאות משפטית. אך בפסיקה הובהר באופן עקבי כי בית המשפט מוסמך ואף נדרש להישיר מבטו אל עבר המציאות - מבלי לעצום את עיניו - ולהתאים את פרשנות הדין לשינויי הנסיבות בהתקיים הצדקה לכך. אפנה, למשל, לדברי הנשיא מ' שמגר שנאמרו לפני כ-30 שנה:
"המשפט אינו סטאטי, כי החיים אינם סטאטיים, לא אלה של הפרט ולא אלה של הכלל. בעיות חדשות או בעלות לבוש חדש קמות ועולות מדי יום, ועל בית המשפט להיזקק אליהן ולפותרן, אם הן מובאות בשעריו. אין בחקיקה או בתקדים המשפטי כדי לכסות מראש את כל שטחי הדין, כי שינויי העתים והנסיבות החדשות והמתחדשות הם שמחייבים, לא אחת, בחינה חוזרת של הדין הרלוואנטי" (בג"ץ 5364/94 ולנר נ' יושב-ראש מפלגת העבודה הישראלית, פ"ד מט(1) 758, 776 (1995); ההדגשה הוספה - י"ע).
ואזכיר גם את דברי השופט א' רובינשטיין, שנכתבו באשר לדין המינהלי באופן ספציפי:
"נסיוננו מתיר לנו להפיק לקחים של משפט מינהלי, ולנסות להנחילם למערכת הממשל באמצעות פסיקתנו. לימוד ממשגי עבר ומבט רחב, ממקומנו כיום, אל תופעות ממשליות, מאפשרים לפתח את המשפט המינהלי לתועלת הכלל. גישה כזאת יש כמובן לנקוט בזהירות ובאחריות; אבל הימנעות ממנה תעשה פלסתר את תפקידנו" (בג"ץ 3002/09 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה טז לפסק דינו של השופט רובינשטיין [נבו] (9.6.2009) (להלן: עניין ההסתדרות הרפואית)).
- הנה כי כן, המציאות עצמה אינה שיקול "לבר-משפטי" כפי שנטען על ידי משיבי הממשלה. המציאות היא חלק בלתי נפרד מעולם המשפט, וחלילה לנו מלהתייחס אליה כשיקול שאינו ממין העניין (פסקה 105 לפסק דינו של חברי).
על נפקותו של סעיף 6 לחוק המינויים
- הבהרה חשובה נוספת נוגעת לנפקות פרשנותו של סעיף 6 לחוק המינויים.
חברי השופט מינץ מדגיש כי סעיף 6 "אינו מטיל על הממשלה מגבלות פרוצדורליות מיוחדות כלשהן" באשר להליך המינוי, וכי אין בסעיף זה "כל הוראה המחייבת את הממשלה לנקוט בהליך תחרותי" (בפסקאות 59 ו-66 לחוות דעתו; ההדגשות במקור - י"ע). על כך אין חולק, וכפי שציין חברי, זוהי נקודת המוצא לענייננו.
- אולם, חשוב לחדד כי פסק דיני בעתירות לא ביקש לקרוא אל תוך הסעיף עצמו חובה לקיים הליך מינוי כזה או אחר. חלף זאת, כפי שהבהרתי בפסק דיני, ניתוח לשונו ותכליותיו של סעיף 6 נועד כדי לאתר ולגדר את מערך השיקולים הענייניים שלאורם יש לבחון את החלטות הממשלה במישור שיקול הדעת המינהלי. ואכן, כפי שציין חברי השופט מינץ, "סמכות לחוד ושיקול דעת לחוד, ועצם העובדה שהחוק אינו מטיל חובה אין פירושה שחובה כאמור לא יכולה לקום ממקומות אחרים" (פסקה 67 לחוות דעתו).
ודוק: הפסיקה הכירה זה מכבר בכך שקבוצת השיקולים הענייניים שתוחמת את שיקול דעתה של הרשות המינהלית, כוללת "שיקולים הנובעים מן התכלית המיוחדת של החוק הנוגע לעניין" (בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח(5) 412, 433 (1994)). ובמילים אחרות: על מנת לבחון את עמידתה של החלטת הממשלה בתנאי הדין המינהלי, יש לבחון בין היתר אם התקבלה על בסיס שיקולים ענייניים בלבד; והשאלה מה הם אותם "שיקולים ענייניים" נגזרת בתורה, בין היתר, מתכליתה של הוראת החוק המסמיכה - ובענייננו, מסעיף 6 לחוק המינויים.
- ההידרשות לפרשנות סעיף 6 ולהשלכותיו על חובותיה של הממשלה כרשות מינהלית, נעשית אפוא כחלק מתפקידו הטבעי של בית המשפט - תפקיד שעניינו, כפי שציין חברי, "לפרש אותה [את הנורמה הרלוונטית - י"ע] ולהכריע במחלוקות הנוגעות ליישומה או לעמידת הרשות בהוראותיה" (בפסקה 73 לחוות דעתו). בכל הכבוד, מכך ועד לבחינת "תבונת המחוקק", להחלפת שיקול דעתה של הרשות המינהלית, או להעדפת הדין הרצוי על פני הדין המצוי (שם, בפסקאות 75-72) - רב המרחק עד מאוד.
- אם כן, ברי כי איני חולק על קביעתו של חברי השופט מינץ שלפיה עובדת קיומו של הפטור הסטטוטורי לפי סעיף 6 לחוק, "חייבת לעמוד לנגד עינינו" בבואנו לבחון את החלטתה של הממשלה (פסקה 67 לחוות דעתו). השאלה היא איזו משמעות יש לגזור מכך: האם מדובר באינדיקציה לכוונת המחוקק ליתן "אור ירוק" לממשלה לקבוע הליך מינוי כאוות נפשה, ובפרט כזה שיסלול את הדרך לבחירה בנציב בעל קרבה רעיונית אליה או לתפיסת עולמה? או שמא קיימת לסעיף 6 ולחוק המינויים מטרה שונה - מטרה אשר תקרין, בתורה, על מנעד השיקולים הענייניים שניתן להביא בחשבון בעת קביעת הליך המינוי?
המענה לשאלה זו צריך שייעשה בהתאם לכללים הנהוגים בשיטתנו, ולכך אידרש כעת.