לשונו ותכליותיו של סעיף 6 לחוק
- לשונו של סעיף 6 לחוק המינויים לאקונית ביותר: "הממשלה תמנה נציב שירות המדינה (להלן - נציב השירות); על מינויו לא תחול חובת המכרז לפי סעיף 19 והודעה על המינוי תפורסם ברשומות".
- לעמדת חברי השופט מינץ, מקום שבו בחר המחוקק לפטור את הממשלה מן ההליך המכרזי - "ספינת הדגל" של ההליכים התחרותיים - ניתן ללמוד מכך על כוונה לפטור את הממשלה מקיום הליך תחרותי כלשהו (בפסקה 60 לחוות דעתו). לגישתו, ההתייחסות לסוג ההליך שהממשלה אינה חייבת לנקוט, "מצביעה על הלך הרוח של המחוקק בנוגע לרוחב שיקול הדעת שהוא ביקש להקנות לממשלה בקביעת הליך המינוי" (שם, בפסקה 61). עוד מסתמך חברי על העובדה שסעיף 19 לחוק מציין, בתורו, את אופיו הפומבי של המכרז ("לא יתמנה אדם עובד המדינה אלא לאחר שנציב השירות הכריז על המשרה בפומבי [...]"); מכך למד חברי על "תפישתו החד-משמעית והבלתי משתמעת לשני פנים" של המחוקק, שלפיה הממשלה אינה חייבת להשתמש "במנגנון תחרותי-פומבי כלשהו" לשם מינוי נציב שירות המדינה (בפסקה 62 לחוות דעתו).
- תמהני. פטור מ"ספינת הדגל" אין משמעו פטור מדיני הימאות בכלל; ופטור ממכרז אין משמעו פטור מכל הליך תחרותי שאינו מגיע כדי מכרז. כך פשוטו של מקרא. ובכלל, מוכר כלל הפרשנות "מכלל לאו נשמע הן" ולהיפך, אך אינני מכיר כלל פרשני לפיו מכלל לאו נגזרים לאוים רבים אחרים.
איני סבור כי לשונו של סעיף 6 לחוק יכולה לשאת משמעויות כה ספציפיות ומרחיקות-לכת, ולמעשה אף ניתן לטעון כי ההיפך הוא הנכון. כפי שהדגישה חברתי השופטת ברק-ארז בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, כל שנקבע בסעיף 6 לחוק הוא כי הממשלה פטורה מביצוע מכרז - שעליו חלים כללי המכרז כפי שנקבעו בחוק, בתקנות ובפסיקת בתי המשפט - ולא נקבע בו דבר לגבי פטור מקיום הליכים תחרותיים מסוגים אחרים. ובמילים אחרות: המחוקק אמר "לא" להליך המכרזי, אך אין להסיק מכאן "לא" לגבי הליכים מסוגים אחרים. למעשה, כל שנקבע בלשון סעיף 6 הוא כי הממשלה פטורה מקיום מכרז לפי סעיף 19 לחוק המינויים - קרי מכרז במתכונת הספציפית שלפיה "נציב השירות [מ]כריז על המשרה בפומבי [...]" (וראו גם סעיף 24 לחוק, הקובע תנאים לבחירה מבין המועמדים "למשרה שהוכרז עליה כאמור בסעיף 19").
- ודוק: המחוקק ידע להבחין בין הליכי מכרז לבין הליכים תחרותיים אחרים. כך, בסעיף 41(ב) לחוק המינויים, שנוסף בשנת 2014, נקבע כי "יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ימנה מנהל כללי לוועדה, לפי המלצת ועדת איתור שימנה ועל המינוי לא תחול חובת המכרז לפי סעיף 19". עינינו הרואות כי מכרז לחוד וועדת איתור לחוד, ולכן, פשוטו של מקרא, כי לא ניתן להסיק מהפטור מחובת מכרז, על פטור מהליכים תחרותיים אחרים כמו ועדת איתור. [במאמר מוסגר: עת נחקק החוק בשנת 1959, המוסד של ועדת איתור טרם עוגן בנהלים ובהחלטות ממשלה, כך שאין להסיק לענייננו מהיעדר אזכור של ועדת איתור בסעיף 6. עם זאת, אילו רצה המחוקק בשנת 2014 להרחיב את תחולת הפטור שבסעיף 6 לחוק, כך שיחול גם על מינוי באמצעות ועדת איתור - ברי כי ניתן היה לעשות כן].
ומזווית אחרת: נכונותה של הממשלה עצמה ליצור את מנגנון ועדת האיתור, ולהפנות אליו משרות שהיא-עצמה בחרה לפטור ממכרז (בהתאם לסמכותה לפי סעיף 21 לחוק) - מלמדת כשלעצמה על קיומם של הבדלים רלוונטיים בין סוגים שונים של הליכים תחרותיים, ובפרט בין מנגנון המכרז ובין מנגנון ועדת האיתור (ראו דברי השופטת ברק-ארז בפסקה 6 לפסק דינה בעתירות).
- ובכלל, הבחירה לפטור את הממשלה מקיום מכרז לפי סעיף 19 באופן ספציפי, נדמית מתבקשת - שכן מכרזים לפי סעיף 19 לחוק מנוהלים על ידי נציב שירות המדינה עצמו או מי מטעמו, וברי כי קיימת בעייתיות מובנית בשימוש במנגנון זה לשם מינוי מחליפו של הנציב (ראו בהקשר זה פסקה 7 לפסק דינה של חברתי השופטת ברק-ארז בעתירות; פסקאות 26-25 לעיקרי הטיעון מטעם התנועה למען איכות השלטון בדיון הנוסף; כן ראו הוראות כללי שירות המדינה (מינויים) (מכרזים, בחינות ומבחנים), התשכ"א-1961, המפרטות תחומי אחריות של הנציב באשר לניהול מכרזים).
- מכל מקום, אילו ביקש המחוקק לאותת לממשלה "להתרחק" מכל סוגי ההליכים התחרותיים - קרי, לא רק מההליך המכרזי שלפי סעיף 19 - דומה כי ניתן היה להבהיר זאת במפורש בלשון החוק. כך למשל, ניתן היה לנכות מסעיף 6 את המילים "לפי סעיף 19", ולקבוע רק כי על מינוי הנציב "לא תחול חובת מכרז" (והרי ידועה הנחת המוצא הפרשנית שלפיה המחוקק אינו משחית מילותיו לריק (ראו למשל: רע"א 6215/22 מילר נ' החברה המרכזית לפיתוח השומרון בע"מ, פסקה 9 [נבו] (19.1.2023)). לחלופין ניתן היה לקבוע פטור מקיום הליך "פומבי", ככל שהמחוקק היה סבור כי מרכז הכובד טמון דווקא במאפיין זה.
משכך, ספק רב בעיניי אם ניתן ללמוד מן הרובד הלשוני של סעיף 6, המתייחס למנגנון המכרז לפי סעיף 19, על עמדתו של המחוקק ביחס למנגנונים תחרותיים אחרים.
- אם כן, הרובד הלשוני של סעיף 6 סובל בהחלט מספר פרשנויות אפשריות, ובשלב הבא יש לפנות לבחינת תכליתו של הסעיף.
ודוק: סעיף 6 אינו מעגן רק את אופן המינוי של נציב שירות המדינה (קרי, את הקביעה שהנציב ימונה בידי הממשלה בפטור ממכרז לפי סעיף 19), אלא גם נותן מעמד חוקי לתפקיד זה בכללותו. לפיכך, תכליתו של הסעיף כוללת למעשה שני רבדים הקשורים זה בזה בקשר ענייני - תכלית הפטור ממכרז; ותכליתו של תפקיד הנציב עצמו. קשר זה הדוק במיוחד בענייננו, שכן כאמור, שאלת תכליתו של תפקיד הנציב משליכה במישרין על קשת השיקולים הענייניים שעומדים בפני הממשלה בעת קביעת מנגנון המינוי המדויק (שאיננו מכרז לפי סעיף 19 לחוק).
- על פי כללי הפרשנות הנהוגים במקומותינו, תכליתה של הוראת חוק כוללת גם את תכליתה הסובייקטיבית, קרי את כוונת המחוקק. אולם, הנחת המוצא שלאורה התקיים הדיון בעתירות, ואשר דומה כי עמדה בבסיס טענות הצדדים גם בשלב הדיון הנוסף, הייתה כי ההיסטוריה החקיקתית של חוק המינויים "שותקת" באשר לתכליותיו של סעיף 6 לחוק. זאת, שכן דברי ההסבר להצעת חוק המינויים אינם כוללים התייחסות מפורטת לסעיף 6, וגם בדיוני ועדת העבודה של הכנסת (להלן: ועדת העבודה), אשר טיפלה בהצעת החוק, לא ניתן היה לאתר התייחסות ספציפית למהות תפקיד הנציב או לסיבת הפטור ממכרז.
- הנחה זו הובילה את הצדדים - ובעקבותיהם את שופטי ההרכב שדן בעתירות - להיעזר באינדיקציות עקיפות יותר כדי לעמוד על תכליותיו של סעיף 6 לחוק, ועל קבוצת השיקולים הענייניים שאותם ניתן לקחת בחשבון בעת יישומו.
למען הבהירות אזכיר את התכליות האפשריות השונות שהוצעו בהקשר זה.
- לעמדת הממשלה - אשר התקבלה, בעיקרם של דברים, על ידי חבריי המשנה לנשיא סולברג והשופט מינץ - סעיף 6 מבטא תפיסה שלפיה תכלית תפקידו של הנציב עניינה בהגשמת המדיניות של הממשלה; ומשכך, ראוי לאפשר לממשלה חופש וגמישות בקביעת מנגנון המינוי, ולאפשר לה לבחור במועמד שברצונה לעבוד עמו ולפעול באמצעותו, ושתפיסותיו דומות לשלה.
- מנגד, עמדתם של המשיבים בבקשה לדיון נוסף - אשר התקבלה בעיקרה על ידִי ועל ידֵי חברתי השופטת ברק-ארז בפסק הדין בעתירות - הייתה כי לא ניתן ללמוד על כוונה חקיקתית שכזו. באשר לתכלית תפקידו של הנציב, בפסק דיני בעתירות ציינתי כי ראוי להיעזר בתכליותיו הכלליות של חוק המינויים - שעניינן "בהבטחת המקצועיות של השירות הציבורי, בהבטחת מינויים מקצועיים (המבוססים על כישורים והתאמה), ובמניעת מינויים משיקולים פסולים כגון שייכות מפלגתית או קרבה לגורם הממנה" (בפסקה 31 שם). ברוח דומה, חברתי השופטת ברק-ארז הדגישה את "'מוטת השליטה' של תפקיד זה ביחס להחלטות שלהן משמעות קריטית לשמירה על המקצועיות, הממלכתיות והעצמאות של שירות המדינה כולו" (בפסקה 9 לפסק דינה).
בכל הנוגע לתכלית הפטור ממכרז לפי סעיף 19 לחוק, חברתי השופטת ברק-ארז עמדה בין השאר על טעמים מעשיים לפטור זה, הנובעים ממעורבות הנציב עצמו בהליך המכרזי שלפי סעיף 19; והזכירה גם את האפשרות כי הוראת הפטור ממכרז נועדה להקל על איתור המועמד המקצועי ביותר - שכן בשים לב להיקפו ולמורכבותו של תפקיד הנציב, ההליך המכרזי הנוקשה והפורמליסטי עלול דווקא להקשות על איתור המועמד הראוי ביותר (בפסקה 7 לפסק דינה של חברתי השופטת ברק-ארז; כן ראו פסקה 17 לעיקרי הטיעון מטעם ההסתדרות בדיון הנוסף).
- כשלעצמי, גם בשלב הדיוני הנוכחי, נותרתי בדעתי כי אין אינדיקציות משכנעות לכך שהפטור ממכרז נועד ללמד על כך שתפקיד הנציב נתפס כזרוע ביצועית של הממשלה וכמגשים מדיניותה. למעשה, כפי שאפרט בהמשך, דומה כי כוונת המחוקק באשר לתכליתו של תפקיד הנציב הייתה אחרת.
- ודוק: אין חולק על הקשר שקיים בין הממשלה ובין נציב שירות המדינה. הממשלה היא שממנה את נציב שירות המדינה; והיא שקובעת את כיוונה של ספינת השירות הציבורי, שעל ניהולה מופקד הנציב. עם זאת, בשים לב לעצמאותו ולאופי הא-פוליטי של תפקיד הנציב, ולכך שהשירות הציבורי הוא כשלעצמו "בעל אופי ממלכתי מקצועי וא-פוליטי" (בג"ץ 154/98 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 111, 118 (1998) (להלן: עניין אינשטיין)) - הרי שהקשר שבין הממשלה ובין נציב שירות המדינה, אינו מוביל בפני עצמו למסקנה שהנציב נועד לשמש אך כזרוע ביצועית של הממשלה, או כי ניתן למנות מועמד לתפקיד על סמך קרבה בין תפיסת העולם שלו ובין זו של הממשלה או של העומד בראשה.
- חברי המשנה לנשיא סולברג, בפסק דינו בעתירות, ציין כי ניתן ללמוד על תכליתו של סעיף 6 לחוק המינויים מן הפסיקה בנוגע לתכליתו של סעיף 21 לחוק, אשר מסמיך את הממשלה לפטור משרות מסוימות אחרות מחובת מכרז. חברי הדגיש כי הפטור ממכרז שבסעיף 21 הוא למעשה "כלי שנועד לסייע לממשלה במימוש יעדיה" (בפסקה 17 לפסק דינו), ולשיטתו תכלית זו רלוונטית גם לפטור ממכרז שמעוגן בסעיף 6 לחוק, באשר למשרת הנציב. משכך סבר חברי המשנה לנשיא כי שיקולים בדבר "קרבה רעיונית-מקצועית בין הממנה למתמנה" (שם, בפסקה 18) - אשר עשויים לסייע לממשלה במימוש יעדיה - נכללים בגדרי השיקולים הענייניים שניתן לשקול בעת קביעת ההליך למינוי הנציב. עוד ציין חברי כי תכליתו הכללית של חוק המינויים שזורה בברירת המחדל שמעגן החוק בדבר חובת מכרז, ולכן לא ניתן ללמוד מכך על תכליתו של החריג לחובה זו, המעוגן בסעיף 6 לחוק.