אם כן, עניין ג'רבי עסק בשיקולים הענייניים למינוי מנכ"ל משרד ממשלתי. אולם, כפי שפורט בהרחבה לעיל, מן ההיסטוריה החקיקתית של חוק המינויים עולה כי קיימים הבדלים ניכרים בין תפיסת התפקיד של נציב שירות המדינה ושל מנכ"ל משרד. הראשון חב חובת נאמנות לציבור והשני הוא משרת אמון של הממנה. לפיכך, דומה כי הטעמים להפטרת משרת המנכ"ל ממכרז לפי 19 לחוק, הם שונים באופן מהותי מהטעמים למתן פטור למשרת הנציב. בנסיבות אלו, איני רואה מקום ללמוד לענייננו ממאפייני התפקיד שתוארו בעניין ג'רבי, אלא על דרך ההנגדה.
- מכל מקום, אבהיר: כפי שציינתי לעיל, תמים דעים אני עם חברי כי השיקול בדבר "יכולתו המקצועית של אותו מועמד למלא אחר מדיניותה של הממשלה" אינו רק לגיטימי, אלא אף חשוב למהות תפקידו של הנציב, ובהתאם גם לקביעת גדריו של ההליך למינויו. שיקול זה נובע במובהק מתכליותיו של חוק המינויים, הכוללות את שימור אופיו המקצועי של השירות הציבורי ושל הנציב בפרט. עוד אני מסכים, כמובן, להבהרת חברי השופט מינץ כי "השיקול שצריך להכתיב את המינוי הוא כישוריו של המועמד, ומינוי המבוסס על שיקולים פוליטיים יש בו מעילה באמון של הציבור שהסמיך את הרשות הממנה [...] כך בכלל וכך בפרט בנוגע לנציב שירות המדינה, שמטבעו איננו בגדר משרת אמון בעלת גוון פוליטי" (בפסקה 120 לחוות דעתו). אדרבה, אם הכישורים והמקצועיות הם בראש מעיינינו, אזי ניתן לצפות מהממשלה להציג נימוקים כבדי-משקל שיצדיקו הימנעות מהליך מינוי תחרותי.
- השאלה בדבר מקומן של "עמדותיו המקצועיות" של המועמד בעת קביעת הליך המינוי, היא שאלה כבדה שהתשובה לה תלויה במידה רבה בהגדרתו של מונח זה. האם גדריו מוגבלים לשיקולים כגון "עמדותיו המקצועיות של המועמד בניהול ההון האנושי", כפי שהציע חברי השופט מינץ (בפסקה 120 לחוות דעתו)? או שמא מדובר במונח רחב יותר - אשר מקיף גם, כטענת בא-כוח הממשלה באחד הדיונים בעתירות, "שיקולים שהם לא מקצועיים גרידא. הם כרוכים בתפיסת עולם. תפיסת עולם כלכלית פוליטית, פוליטית במובן הפילוסופי לא המפלגתי" (פרוטוקול הדיון בעתירות מיום 6.2.2025, בעמ' 32 ש' 17-16)?
- כבר במהלך הדיון בעתירות, וגם בשלב הדיון הנוסף, ניסינו לקבל מהממשלה ומבא-כוחה התייחסות שתאפשר להשיב על שאלה זו. אולם, למרבה הצער נתקלנו בסירוב קטגורי מטעם הממשלה להציג מה היא אותה "מדיניות" מקצועית שלאורה בכוונתה לבחון את התאמתם של המועמדים לתפקיד נציב שירות המדינה (ראו פסקאות 69, 73 ו-88 לפסק דיני בעתירות). אף לא מצאנו הבהרה או רמז למדיניות שביקשה הממשלה לקדם בשנת 2018 עם מינויו של הנציב הנוכחי, והאם בחלוף השנים צלחה אותה מדיניות עלומה או כשלה. דומה כי המילה "מדיניות" הפכה למילת קסם שנשלפת מנדנה לצורך סיכול ביקורת שיפוטית.
חלף זאת, עמד בא-כוח הממשלה על כוונתה של הממשלה למנות נציב על בסיס שיקולים "שהם לא מקצועיים גרידא", ועל רצונה "לעבוד עם מישהו שיש לו זיקה או קירבה מבחינת תפיסת עולם" (ראו פסקאות 43 ו-51 לעיל). דומה אפוא כי לגישת הממשלה עצמה, שיקולים בדבר עמדותיו המקצועיות של המועמד לגבי סוגיות מקצועיות-ניהוליות כגון ניהול הון אנושי, ממילא אינם עומדים במרכזו של הליך המינוי שבו היא תומכת.
- בנסיבות אלו, איני רואה צורך להתעמק כעת בשאלה מהו קו הגבול החוצץ בין עמדה מקצועית, עמדה מקצועית-פוליטית ועמדה פוליטית. סוגיה זו ממילא אינה עומדת במוקד ההליך דנן, הממוקד אך בשאלה יש לקבוע הליך מינוי תחרותי לתפקיד הנציב, אם לאו. כפי שציינתי בפסק דיני בעתירות, "לעמדתי ההליכים דנן אינם האכסניה המתאימה לקביעת גדריו המדויקים של הליך המינוי לנציב שירות המדינה - משלא נשמעו לפנינו טענות מפורטות במישור זה, ומשטרם התקיים שיח ענייני בנושא בין גורמי הממשלה וגורמי הייעוץ המשפטי" (בפסקה 75 לפסק דיני); וניתן לצפות כי ההליך שייקבע ייתן ביטוי לבדיקת מקצועיותם של המועמדים, על כל המשתמע מכך. מכל מקום, אני מצטרף בלב שלם לעמדת חברי השופט מינץ שלפיה "כדי להצדיק התחשבות בעמדות מקצועיות לצורך הגשמת מדיניות מסוימת במינוי קונקרטי, די לומר כי יש צורך להציג מדיניות שברצונה של הממשלה לקדם" (בפסקה 122 לחוות דעתו). הדברים נכונים בעיניי גם באשר להחלטה המינהלית בדבר קביעת הליך המינוי.
- אם כן, עמדתי נותרה כשהייתה בפסק הדין מושא הדיון הנוסף - שם ציינתי כי "תכליתו של חוק המינויים ומהות תפקידו של הנציב, תוחמות את קבוצת השיקולים הענייניים שיש לשקול בעת מינוי הנציב וקביעת ההליך למינויו. קבוצה זו כוללת, בתמצית, שיקולים של מקצועיות (קרי כישורים והתאמה לתפקיד); ושיקולים של עצמאות וא-פוליטיוּת - ואת השיקולים האלו בלבד" (בפסקה 36 לפסק דיני; ההדגשות במקור - י"ע). דברים אלו אך מקבלים משנה תוקף נוכח התימוכין החדשים לכוונת המחוקק באשר לסעיף 6 לחוק.
על מעמדו הנורמטיבי הנוכחי של בג"ץ 2699/11
- הבהרה חשובה נוספת נוגעת לפסק הדין בבג"ץ 2699/11, [נבו] אשר שימש, עבור חלק מהצדדים, כנקודת מוצא לבחינתה של החלטת הממשלה שעל הפרק.
- כזכור, במסגרת בג"ץ 2699/11 [נבו] ביקשה העותרת להורות לממשלה להשתמש בוועדת איתור לשם מינוי נציב שירות המדינה, וזאת עקב טענה כי המנגנון שבו בחרה הממשלה לוקה באי-סבירות קיצונית. העתירה נדחתה פה אחד - במותב תלתא שנמניתי עם חבריו - ונקבע כי חוסר סבירות כאמור לא הוכח. בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, עמדתי על מספר הבדלים רלוונטיים בין השאלה המשפטית שהתעוררה בבג"ץ 2699/11 [נבו] ובין ענייננו, וכן על שינויי נסיבות שחלו לאחר מתן פסק הדין ואשר הצדיקו, לגישתי, עיון מחודש בו. למען הנוחות אמנה את הדברים בקצרה:
(-) בג"ץ 2699/11 [נבו] עסק בשאלה משפטית אחרת: השאלה אם יש להורות לממשלה להשתמש במנגנון ועדת האיתור באופן ספציפי; ואילו בענייננו עסקינן בשאלה רחבה יותר בדבר הצורך בהליך תחרותי כלשהו.