[במאמר מוסגר: בא-כוח הממשלה הרהר בפנינו אם התופעה ההולכת וגוברת של פטורים ממכרז היא שלילית. התשובה להרהור זה היא "כן" רבתי. מסה של משרות הפטורות ממכרז בשירות הציבורי היא תופעה שלילית שאין "לנרמל" אותה. היא עומדת בניגוד לקביעת המחוקק כי המכרז הוא דרך המלך למינויים לשירות הציבורי; היא עומדת בניגוד למושכלות יסוד לגבי השירות הציבורי בישראל, שאמור להיות נקי משיקולים פוליטיים (עניין אינשטיין, בעמ' 122-118); והיא מנוגדת גם להמלצות הוועדה בראשות השופט (בדימ') מ' בן-דרור משנת 1994, לפיהן יש לצמצם את מספר המשרות הפטורות ממכרז].
משעמדנו על השיקולים הענייניים הצריכים לעניין, ועל שאלת הרלוונטיוּת של פסק הדין בבג"ץ 2699/11 [נבו] - ניתן להמשיך לבחינת החלטת הממשלה לגופה.
התנאים לביסוס עילת השיקולים הזרים
- אפתח חלק זה בהבהרה נוספת בדבר גדרי הדיון וגדרי המחלוקת. חברי השופט מינץ סוקר את הנתונים העובדתיים השונים שפורטו בפסק דיני בעתירות - ובהם החלטות ממשלה קודמות ועמדות גורמים מינהליים שונים - ומציין בהקשר זה: "איני סבור כלל כי אותן החלטות הממשלה ועמדות גורמי המינהל עליהן הצביעו המשיבים מחייבות את הממשלה לקיים הליך תחרותי" (בפסקה 79 לחוות דעתו; ההדגשה במקור - י"ע) (וראו גם בפסקה 90, שם מציין חברי: "מכאן ועד להסיק כי מאותן החלטות עולה שהממשלה נטלה על עצמה חובה למנות את הנציב בהליך מינוי תחרותי, המרחק רב").
- על רקע זה דומני כי ראוי לחדד את השאלה העומדת לדיון. אני מסכים עם חברי כי אף אחד מהנתונים העובדתיים שנסקרו בפסק דיני אינו מבסס, כשלעצמו, חובה מפורשת מצד הממשלה לנקוט בהליך תחרותי לשם מינוי הנציב. בפסק דיני אף לא נקבע אחרת. חשוב אפוא להבהיר: הנסיבות העובדתיות שעליהן פירטתי בפסק דיני נועדו להמחיש, במצטבר, את התנאים לקיומה של עילת התערבות מינהלית, תוך התמקדות במבחן הדו-שלבי שנקבע בהקשר זה בפסיקה.
- עוד ראוי להדגיש: שיקולים זרים אינם בהכרח שיקולים רעים. המונח "שיקולים זרים" מתייחס בדין המינהלי לכל שיקול המצוי מחוץ למערך השיקולים הענייניים שלאורם הרשות מורשית (ונדרשת) לפעול - גם אם מדובר בשיקול אשר, בהקשר אחר, היה עשוי להיות חיובי או ראוי. אכן, כפי שהודגש בספרות: "אסור לרשות להתחשב בשיקולים אחרים, גם אם היא סבורה בתום לב שיהיה בכך כדי לשרת את האינטרס הציבורי" (יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ה - עילות הביקורת המשפטית 3494 (2020); כן ראו דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 637 (2010): "לעתים, מניעיה של הרשות הם טובים וטהורים, במובן זה שהיא חותרת לביצוע פעולה לטובת הציבור. אולם, היא עושה כן על יסוד שיקולים שאין היא מוסמכת לשקול. יש להבחין בין מניע פסול לשיקול זר, וחשוב להדגיש כי לעתים גם שיקול חיובי ורצוי, כשלעצמו, עלול להיפסל").
- ובענייננו, אצא מנקודת הנחה כי העמדה שהציגה הממשלה בהליכים שלפנינו משקפת את הבנתה הכּנה באשר למהותו של תפקיד הנציב. אולם, כפי שפורט בהרחבה, גישת הממשלה אינה עולה בקנה אחד עם תכליתו של סעיף 6 לחוק המינויים ועם כוונת המחוקק בהקשר זה - ואף לא עם האופן שבו התייחסה הפסיקה לתפקידו של נציב שירות המדינה (לעניין זה ראו בפסקה 4 לפסק דיני בעתירות).
- אם כן, שלב מקדמי לבחינת קיומם של שיקולים זרים, הוא עמידה על קשת השיקולים הענייניים שלאורם נדרשת הרשות לפעול. בהמשך לכך הדגשתי בפסק דיני נתונים עובדתיים שונים מן השנים האחרונות, וזאת בעיקר במטרה לחזק את חשיבותם של השיקולים הענייניים שעליהם עמדתי, ואשר הצדיקו לגישתי עיון מחדש בפסק הדין בבג"ץ 2699/11 [נבו]. כך, למשל, באשר לנתונים העגומים בדבר תפקודו של השירות הציבורי, שמהם הסקתי כי "גוברת החשיבות שבמינוי נציב בעל כישורים, יכולות וניסיון מוכחים, אשר בכוחו (או בכוחה) להתניע שינויים של ממש בתפקוד השירות הציבורי - ובכלל זה שינויים שלא בהכרח יעלו בקנה אחד עם האינטרסים הפוליטיים של נבחרי הציבור" (בפסקה 59 לחוות דעתי; ההדגשה הוספה - י"ע).
כך גם באשר לאמור בהחלטות ממשלה ובמסמכים מטעם גורמים מינהליים שונים, שמהם - כך ציינתי - עולה "הצורך לעגן ערובות הליכיות לשמירה על עצמאותם של בעלי תפקידים בכירים שהעצמאות היא מרכיב הכרחי בתפקידם, כמו גם הכרה ביתרונות שנובעים בהקשר זה מקיום הליך מינוי תחרותי" (בפסקה 57 לפסק דיני). [במאמר מוסגר: באשר להחלטת ממשלה 345, שחברי השופט מינץ דן בשאלה אם היא נועדה להביע עמדה נורמטיבית או רק "לצלם" את המצב הקיים - אסתפק בהפניה לסעיף 2(א) לאותה החלטה, שבגדרו פורט מנגנון המינוי לתפקיד הנציב, ובו צוין: "למען הסר ספק יובהר כי המשרות כדלהלן הופטרו כדין מחובת המכרז, על-פי הוראות חוק מפורשות כמצויין ליד כל משרה, ואין בהחלטה זו כדי לשנות את המצב הקיים ביחס אליהן" (ההדגשה הוספה - י"ע)].
- על חשיבותם המוגברת של שיקולים בדבר המקצועיות והא-פוליטיות של השירות הציבורי, למדתי גם מנסיבות עובדתיות הקשורות בהתנהלותה של הממשלה עצמה. על סמך נסיבות אלו ציינתי כי "המשפט צריך להתאים עצמו למציאות המשתנה, ומתחזק לאין שיעור הצורך בקביעת ערובות של ממש להגנה על תכליתו העצמאית, הממלכתית והא-פוליטית של תפקיד נציב שירות המדינה, אל מול ניסיונות של הדרג הפוליטי לחתור תחתיו ולהחדיר שיקולים פוליטיים אל שורותיו של השירות הציבורי הממלכתי" (בפסקה 62 לפסק דיני; ההדגשה הוספה - י"ע).
- לנקודה אחרונה זו משיב חברי השופט מינץ בציינו: "באשר להתייחסות ל'התנהלות הממשלה עצמה', אומר ולא אוסיף כי מדובר בשיקול שאינו ממין העניין" (בפסקה 105 לחוות דעתו). בכל הכבוד, התקשיתי להבין עמדה זו של חברי. כיצד ניתן לדון בשאלה אם החלטה מינהלית מסוימת התבססה על שיקולים ענייניים בלבד, אם לא באמצעות בחינת התנהלותה הקונקרטית של הרשות המינהלית שקיבלה את ההחלטה? לא בכדי נפסק כי "לעתים ניתן להיעזר בראיות סטטיסטיות או נסיבתיות שיש בהן כדי להצביע על שקילת שיקולים זרים ולהידרש אף ל'פגמים חיצוניים שיש בהם כדי להעיד על שיקולים זרים או פסולים של הרשות המנהלית'" (עניין יהדות התורה, בפסקה 49).
- מכל מקום, כפי שציינתי בראשיתו של חלק זה, השאלה העומדת לדיון אינה אם האינדיקציות העובדתיות השונות מבססות, כל אחת בנפרד, חובה מפורשת של הממשלה לנקוט הליך מינוי תחרותי באופן ספציפי. השאלה שבה עלינו להכריע היא אם ההחלטה המינהלית הקונקרטית שעומדת על הפרק - החלטת ממשלה 2344 - התקבלה תוך מתן משקל למלוא השיקולים הענייניים הרלוונטיים, ולהם בלבד.
כפי שהוסבר בפסק דיני בעתירות, בפסיקה הותווה מבחן דו-שלבי לבחינת עילת השיקולים הזרים. לפי מבחן זה, "אם העותר מעורר ספק ממשי ביחס לשיקולי הרשות - ולעניין זה ניתן אף להיעזר בראיות נסיבתיות - ניתן להעביר את הנטל לרשות להוכיח כי לא שקלה אלא שיקולים עניינים" (עע"ם 2638/20 עמותת בר-קיימא לתרבות אמנות מוסיקה נ' ראש עיריית ירושלים, פסקה 2 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן [נבו] (6.9.2020)).
- גם כעת, סבורני כי הונחו בפנינו אינדיקציות מספקות לשם צליחת השלב הראשון במבחן הפסיקתי. אעמוד עליהן בשנית:
(-) הממשלה בחרה במנגנון מינוי הנתון להשפעה מכרעת של הדרג הפוליטי, ושל ראש הממשלה באופן ספציפי. כזכור, לפי המנגנון שעל הפרק, ראש הממשלה הוא שבוחר במועמד יחיד מטעמו, אשר מועבר לבחינת ועדת מינויים מיוחדת שראש הממשלה אָמוּן באופן ישיר או עקיף על מינוי מרבית חבריה: יו"ר הוועדה ממונה בידי הממשלה עצמה, ולצדו מכהנים שני נציגי ציבור מתוך רשימה שאת חבריה ממנה ראש הממשלה, בהתייעצות עם נציב שירות המדינה (כאשר בעת הנוכחית מדובר בממלא מקום הנציב, שנבחר אף הוא על ידי ראש הממשלה) והיועצת המשפטית לממשלה. [ולא למותר לחזור ולהפנות בהקשר זה לאמירתו של ח"כ ריפתין בישיבת ועדת העבודה מיום 14.1.1959: "אני רואה זאת כחיוב שהממשלה כולה תמנה את נציב השירות ולא שר אחד"].