"לעתים ניתן להתגבר על חזקת החוקיות - ממנה נהנית פעולת הרשות ושמכוחה מוטל הנטל על העותר להוכיח טענתו בדבר שיקולים פוליטיים פסולים - על ידי נתונים אובייקטיביים שיש בהם להצביע לכאורה על שיקול פוליטי פסול [...]. כך למשל, החלטה חפוזה ללא התייעצות מוקדמת, ללא בחינת החלופות, ללא בדיקה ומחקר, ללא נתונים אובייקטיביים המעידים על כשרות עשויה לאשש הקשר נסיבתי שיש בו, במקרים מתאימים, כדי להצביע על שיקול פסול, ויש בה על כן להעביר את נטל הבאת הראיות על שכם הרשות השלטונית" (בג"ץ 1745/91 אי.סי.אס. מערכות כבלים ישראל בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים, פסקה 6 [נבו] (14.5.1991)).
אזכיר גם כי ראשיתה של הסאגה שלפנינו בהחלטת הממשלה לבצע את המינוי באמצעות הוועדה המייעצת, ולא בכדי קבעה היועצת המשפטית לממשלה כי קיימת מניעה משפטית לנקוט בדרך זו. ניסיון זה של הממשלה, שהיה ברור על פניו שאינו הדרך ההולמת את המינוי, מערער ומקרין אף הוא על חזקת התקינות של הליך המינוי.
- אסכם את דרך הילוכנו עד כה: השיקולים הענייניים באשר לקביעת המנגנון למינוי נציב שירות המדינה, עוסקים בעיקרם בהבטחת המקצועיוּת והא-פוליטיוּת של השירות הציבורי, וכן בשימור מעמדו ועצמאותו של נציב שירות המדינה באופן ספציפי. שיקולים אלו מקבלים חשיבות מוגברת נוכח אירועי התקופה, ובהם ניסיונותיה המוצהרים של הממשלה לקדם מינויים פוליטיים בשירות הציבורי. החלטת הממשלה שעומדת לבחינתנו כעת, קובעת מנגנון שמקנה השפעה מכרעת לדרג הפוליטי ובמיוחד לראש הממשלה; שאינו כולל ערובות לכך שהמועמד שיובא בפני ועדת המינויים המיוחדת, יעמוד ברף הגבוה של המקצועיות הנדרשת; ושאינו קובע חובות הנמקה או שקיפות מיוחדות על מנת לאפשר השוואה בין המועמד הנבחר למועמדים פוטנציאליים אחרים. מנגנון זה נבחר על ידי הממשלה ללא תיעוד לשיח מהותי שיחשוף את השיקולים שהובילו לכך; וללא התמודדות של ממש עם העמדה הנוגדת שהובעה בחווֹת הדעת של גורמי הייעוץ המשפטי. חוסרים אלה נותרו בעינם גם לאחר הגשת העתירות בנושא, ומנגד בא-כוח הממשלה ציין בפנינו, במספר הזדמנויות שונות, שיקולים שאינם באים בגדר מנעד השיקולים הענייניים הצריכים לעניין.
בנסיבות אלו, שוכנעתי כי קם ספק ממשי כי החלטת הממשלה לא נבעה רק משיקולים בעניין מקצועיותו ועצמאותו של נציב שירות המדינה. במקביל, דומה כי המשקל שנתנה הממשלה לשיקול בדבר שימור מעמדו ועצמאותו של הנציב - שיקול שזכה למשקל משמעותי בהליך חקיקת סעיף 6 לחוק המינויים - היה זניח, אם בכלל.
- לפיכך עלינו לעבור לשלב השני במבחן הפסיקתי לעילת השיקולים הזרים - שבו נטל הראיה מוטל על כתפי הרשות המינהלית. אולם, כפי שציינתי בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, בשלב זה נותרנו "ללא תימוכין אובייקטיביים בדבר יתרונות המנגנון שנבחר בהחלטה 2344, וללא הסברים משכנעים מטעם משיבי הממשלה באשר לענייניוּת השיקולים שהובילו אותם לבחור במנגנון זה" (בפסקה 70 לפסק דיני). משכך, אין מנוס מן המסקנה כי לא עלה בידי הממשלה להרים את נטל הראיה שהועבר אליה.
- לפיכך סברתי, ועודני סבור, כי מנגנון המינוי שהועמד לבחינתנו כעת - אינו יכול לעמוד. זאת, בין אם מהפרספקטיבה של עילת השיקולים הזרים (ואי-הרמת נטל הראיה), ובין אם מהפרספקטיבה של עילת הסבירות. גישה אחרת, המאפשרת "החדרה" של שיקולי הזדהות או תפיסת עולם אל עבר הליך למינוי נציב שירות המדינה, סוללת את הדרך במובן המעשי-תוצאתי לחדירת שיקולים זרים גם אל תוך המינוי עצמו.
לפני סיום
- בית המשפט אינו אנטומולוג אשר בוחן מבעד המיקרוסקופ את כנף השפירית, שעה שסביב יהום הסער המתדפק על הדלתות. לא די לעמוד על ולהכיר בחשיבות תפקידו של נציב שירות המדינה, מבלי שבית המשפט יעריך את התוצאה והמשמעות המעשית של החלטתו ומבלי להתבונן בתמונה הכללית שעל שולחנו.
- בעבר, ראש הממשלה היה ראשון בין שווים, אך בעקבות שינויים בחוק-יסוד: הממשלה, כוחו של ראש הממשלה בישראל הוא כמעט בלתי מוגבל - הוא אשר ממנה שרים ומחלק ביניהם את המשרדים השונים על פי שיקול דעתו; הוא שמפטר שרים (לדוגמה, פיטורי שר הביטחון בעיצומה של מלחמה); ברצותו מטיל משימות מיוחדות על שרים; ברצותו מחליף כסאות בין שרים; ברצותו מעביר יחידות ממשרד אחד למשנהו; והוא הבריח התיכון בשורה של מינויים כמו ראש המוסד, ראש השב"כ, ראש המל"ל, שגרירים במדינות שונות ועוד. הלכה למעשה, כוח רב מאוד מתנקז אל ראש הממשלה, אשר מתווה את כיוונה של הממשלה, שחולשת בתורה על הכנסת ועל שורה של גופים ומוסדות כמו צה"ל, המשטרה והרשויות המקומיות.
- מינוי נציב שירות המדינה באמצעות ועדת מינויים משמעה כי מתאפשר לראש הממשלה לבחור, באופן ישיר, את נציב שירות המדינה, מי שמשמש כלשון מאזניים בוועדות איתור למשרות ולתפקידי מפתח בשירות הציבורי, ומי שמשקלו רב במינויים ובהדחה של עובדי ציבור.
נציב שירות המדינה מופקד על ההון האנושי של שירות המדינה, וההון הזה שייך לכולנו, לכל אחד ואחד מאזרחי המדינה. ברם, התוצאה אליה הגיעו חבריי, מפקידה גם את ההון האנושי של שירות המדינה בידי ראש הממשלה, מה שמעצים עוד יותר את ריכוז הכוח של כל הרשות המבצעת - אשר חולשת כאמור גם על הרשות המחוקקת. לא מופע של הפרדת רשויות לפנינו כפי שסבור חברי השופט מינץ, אלא מופע של העצמת-יתר של כוחה של הרשות המבצעת, וליתר דיוק, כוחו של ראש הממשלה, כל ראש ממשלה, יהא אשר יהא. בשאילה ממילותיו של חברי המשנה לנשיא (נעם סולברג "מבלימה הדדית לביזור" השילוח 43 (2025)): לא פיזור וביזור הכוח לפנינו - אלא ריכוזו.
- ועדת מינויים נותנת לראש הממשלה שליטה דה-פקטו מוחלטת על המינוי, כמי שבוחר מראש את המועמד היחיד שמוצג לוועדת המינויים ובהמשך לממשלה. אם כישורי המועמד הראשון שיציע ראש הממשלה יהיו כל כך רחוקים מהסף הנדרש, תמיד יוכל ראש הממשלה לבחור במועמד אחר (כך אירע למעשה ב"סיבוב הקודם", כאשר המועמדת שהוצעה על ידי ראש הממשלה נפסלה על ידי ועדת המינויים ואז הומלץ הנציב הנוכחי). אולם, ברבות השנים התברר כי מתכונת המינוי על ידי ועדת מינויים אינה הולמת ואינה חופפת את מאפייני התפקיד. מה שטוב לרשות המיסים ולרשות התחרות ולרשות מקרקעי ישראל, טוב על דרך של קל וחומר לנציב שירות המדינה.
ומזווית אחרת: התעקשותה של הממשלה על הוועדה המייעצת, ובהמשך על ועדת מינויים, מעוררת את החשש כי לא חובת הנאמנות של הנציב לציבור עומדת בראש מעייניה, אלא מידת האמון האישי של ראש הממשלה בנציב. ובהקשר זה אביא מדבריו של נציב שירות המדינה לשעבר, יצחק גל-נור, אשר תיאר פגישה שקיים בשנת 1996 עם ראש הממשלה, בנימין נתניהו - על רקע ההתרחשויות בפרשת גל-נור (שעסקה בפיטורי-בזק של הנציב גל-נור) - ועצה שהשיא אז לראש הממשלה: