| יצחק עמית
נשיא |
השופטת יעל וילנר:
- השאלה הטעונה הכרעה בענייננו, היא אם יש לחייב את הממשלה למנות את נציב שירות המדינה בהליך תחרותי. חבריי, הנשיא י' עמית והשופטת ד' ברק-ארז, סבורים כי לנוכח כללי המשפט המינהלי יש להשיב על שאלה זו בחיוב.
דעתי שונה.
אני סבורה כי לנוכח לשון הוראת סעיף 6 לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959 (להלן: חוק המינויים או החוק) ותכליתה, המשפט המינהלי אינו מקים חובה על הממשלה למנות את נציב שירות המדינה (להלן גם: הנציב) בהליך תחרותי דווקא; וכי לפיכך, יש להורות על ביטול פסק דינו של בית משפט זה בבג"ץ 37830-08-24 [נבו] מיום 12.5.2025 (להלן: פסק הדין מושא הדיון הנוסף או פסק הדין), ולהותיר על כנה את החלטת הממשלה הנדונה (להלן גם: החלטה 2344), כפי שקבע חברי, השופט ד' מינץ.
כללי המשפט המינהלי
- בבסיס החובה שהוטלה על הממשלה בפסק הדין מושא הדיון הנוסף למנות את הנציב בהליך תחרותי, ניצבו, בעיקרו של דבר, ארבע עילות של המשפט המינהלי: שיקולים זרים, סבירות, ניגוד עניינים ושוויון. להלן אראה מדוע אינני סבורה כי יש בטיעונים שנטענו בהתבסס על עילות אלו כדי להקים חובה כאמור.
שיקולים זרים
- כמפורט בחווֹת דעתם של חבריי, וכפי שעוד אפרט בהמשך, בהחלטה 2344 נקבע כי נציב שירות המדינה ימונה באמצעות מנגנון, שבמסגרתו בוחרת הממשלה מועמד לתפקיד, ומינויו מותנה באישור ועדת מינויים, שבוחנת את כשירותו על בסיס פרמטרים של מקצועיות, טוהר מידות והיעדר זיקה פוליטית.
- בפסק הדין מושא הדיון הנוסף נקבע כי מנגנון זה נגוע בשיקולים זרים. הודגש שם כי המנגנון האמור מאפשר לממשלה להביא בחשבון שיקולים שעניינם "תפיסת עולם רעיונית", משהממשלה היא שבוחרת כאמור את המועמד לתפקיד; ונקבע כי שיקולים מסוג זה אינם חלק מהשיקולים שהממשלה רשאית לשקול לצורך מינוי נציב שירות המדינה (פס' 87 לפסק הדין של חברי, הנשיא עמית). זאת, באשר השיקולים הרלוונטיים לעניין מינוי זה הם אך ורק "שיקולים של מקצועיות (קרי כישורים והתאמה לתפקיד); ושיקולים של עצמאות וא-פוליטיות [...] השיקולים האלו בלבד" (פס' 36 לפסק דינו של הנשיא, ההדגשות במקור).
[אעיר כבר עתה, כי שיקולים אלו של "תפיסת עולם רעיונית" זכו לכינויים שונים בחווֹת דעתם של חבריי. כך, בפסק הדין מושא הדיון הנוסף השתמש חברי, המשנה לנשיא סולברג, במונח "קרבה רעיונית-מקצועית" (למשל, בפס' 26 לפסק דינו). חברי השופט מינץ מתאר שיקולים אלו ככאלה "הנוגעים ליכולתו של המועמד מבחינה מקצועית להגשים את המדיניות אליה [הממשלה - י"ו] מכוונת בנוגע לניהול ההון האנושי והשירות הציבורי, ולעמדותיו בנוגע לאופן יישום מדיניות זו" (בפס' 120 לפסק דינו); וחברי הנשיא עמית גם התייחס ל"שיקולים פוליטיים-רעיוניים" והסביר שעניינם "בבחירת מועמד שמחזיק בהשקפת עולם דומה לזו של הגורם הממנה (אשר משתייך בעצמו לדרג הפוליטי), מתוך הנחה שהדבר יסייע בביצוע המדיניות שקובע הדרג הפוליטי" (בפס' 40 לפסק דינו). דומה כאמור כי מבחינה מהותית, חבריי השתמשו בכינויים שונים לתיאור אותו סוג של שיקולים. בהמשך חוות דעתי אתייחס לשיקולים אלו לגופם, אך בשלב זה, למען הנוחות, אכנה אותם להלן שיקולי "תפיסת עולם רעיונית"].
- כאמור, בהחלטה 2344 עוגן המנגנון למינוי נציב שירות המדינה, אך לא נקבעה במסגרתה זהות הנציב הנבחר. ישאל אפוא השואל, כיצד נפסלה החלטה 2344 בשל שיקולים זרים, אם טרם נבחר נציב מכוחה, וממילא טרם נשקלו בפועל שיקולים לבחירת נציב? בפסק הדין מושא הדיון הנוסף מסביר חברי הנשיא, כי לעניין השיקולים הזרים, "הפגם שנפל בהחלטה 2344 עניינו בהליך המינוי העקרוני, ולא רק בתוצאה המסתברת של ההליך ביחס לנציב או לנציבים הבאים", שכן מנגנון המינוי שנקבע "יוצר כר פורה" לשקילת שיקולים זרים מהסוג הנדון (בפס' 71 לפסק דינו).
אם כן, בעיקרו של דבר, בפסק הדין מושא הדיון הנוסף נקבע כי החלטה 2344 נגועה בשיקולים זרים, משום שהמנגנון למינוי נציב שנקבע במסגרתה מאפשר, מטבעו, להתחשב בשיקולים זרים שעניינם "תפיסת עולם רעיונית".
- כפי שאבאר בהמשך, אני סבורה כי לנוכח לשון סעיף 6 לחוק המינויים ותכליתו, שיקולי "תפיסת עולם רעיונית" אינם זרים למינוי נציב שירות המדינה (זאת, מבלי להביע עמדה בשאלת משקלם הראוי מתוך סך השיקולים הענייניים, שאינה נדונה במסגרת עילת השיקולים הזרים).
- יחד עם זאת, אפתח תחילה ואבהיר להלן כי מסקנתי זו היא בגדר למעלה מן הצורך. זאת, משום שאף אם הייתי מניחה, לצורך הדיון בלבד, כי השיקולים האמורים זרים למינוי הנציב, באופן שפוגם במנגנון שנקבע בהחלטה 2344 - לא היה בכך כדי להביא לקבלת העתירות מושא פסק הדין, במובן של חיוב הממשלה לקיים הליך תחרותי לבחירת הנציב, בהיעדר קשר רציונלי בין סעד זה לבין הפגם הנטען.
האפשרות להתחשב בשיקולי "תפיסת עולם רעיונית" בהליך תחרותי
- כאמור, בפסק הדין מושא הדיון הנוסף חויבה הממשלה למנות את הנציב בהליך תחרותי, וממילא נפסלה החלטה 2344, מהטעם שמנגנון המינוי שעוגן במסגרתה מאפשר להתחשב בשיקולים שעניינם "תפיסת עולם רעיונית". אולם, כפי שאראה להלן, גם הליך תחרותי למינוי הנציב צפוי ללקות באותו פגם ממש שבגינו נפסלה כאמור החלטה 2344, כך שלא מתקיים קשר רציונלי בין הפגם הנטען לבין הסעד שניתן.
- סעיף 6 לחוק המינויים, שניצב במוקד דיוננו, קובע כדלקמן:
הממשלה תמנה נציב שירות המדינה (להלן - נציב השירות); על מינויו לא תחול חובת המכרז לפי סעיף 19 והודעה על המינוי תפורסם ברשומות.
- פסק הדין מושא הדיון הנוסף, אשר חייב כאמור את הממשלה למנות את הנציב בהליך תחרותי, מבוסס על הקביעה שלפיה הוראת הפטור ממכרז הקבועה בסעיף 6 לחוק, אינה מקנה לממשלה פטור מהליכים תחרותיים בכללותם. כמפורט בפסק דינו של חברי הנשיא, בעשורים האחרונים מסתייעות ממשלות ישראל בשלושה סוגים עיקריים של ועדות בכל הנוגע למינוי בעלי תפקידים בכירים בפטור ממכרז: הוועדה המייעצת למינויים לתפקידים בכירים; ועדת מינויים; וועדת איתור. מתוך השלוש, רק ועדת איתור מקיימת הליך תחרותי (ראו: שם, בפס' 8).
- אם כן, נניח כי הממשלה הייתה קובעת מנגנון תחרותי של ועדת איתור למינוי נציב שירות המדינה; כי במסגרת מנגנון זה, ועדת האיתור הייתה בוחנת עשרות מועמדים פוטנציאליים, ומגישה לממשלה רשימה של עשרה מועמדים שעומדים במידה הרבה ביותר בקריטריונים הרלוונטיים - של מקצועיות, עצמאות והיעדר זיקה פוליטית; וכי הממשלה הייתה בוחרת את הנציב מתוך רשימה זו. דומה כי גם מנגנון תחרותי זה יוצר, מטבע הדברים, כר פורה להתחשבות בשיקולי "תפיסת עולם רעיונית", שהרי הממשלה עשויה לבסס על שיקולים אלו, באופן בלעדי, את בחירתה במועמד מתוך הרשימה.
ויודגש: הלכה למעשה, נראה כי מצב דברים זה נכון לכל הליך תחרותי, שבסופו על הממשלה לבחור את המועמד הרצוי בעיניה מתוך רשימת מועמדים שסוננו במסגרת ההליך. דומה אפוא כי ההליך התחרותי היחיד שלא ילקה בפגם הנטען, מגולם במנגנון שסופו בהגשת מועמד יחיד לאישור הממשלה. ברם, מנגנון מסוג זה ניצב במתח עם הוראת סעיף 6 לחוק המינויים, שלפיה כאמור "הממשלה תמנה נציב שירות המדינה [...]", משיש בו כדי להפוך את הממשלה מגורם ממנה לגורם מאשר בלבד. מעבר לכך, ניתן לטעון שאף מנגנון כזה לוקה בפגם הנטען, שהרי הממשלה עשויה לבסס את החלטתה אם לאשר את המועמד אם לאו, אך ורק על שיקולי "תפיסת עולם רעיונית".
- לנוכח האמור, אני סבורה כי אין בטיעון שלפיו שיקולי "תפיסת עולם רעיונית" זרים למינוי נציב שירות המדינה, כדי להצדיק את חיוב הממשלה לקיים הליך תחרותי לבחירת הנציב; זאת, משאין בהליך זה כדי למנוע התחשבות בשיקולי "תפיסת עולם רעיונית", וממילא אין קשר רציונלי בין הפגם הנטען לבין הסעד המבוקש בעתירה.
עם זאת, ובבחינת למעלה מן הצורך, להלן אסביר מדוע איני סבורה כי שיקולי "תפיסת עולם רעיונית" הם זרים למינוי הנציב.