השיקולים הענייניים להפעלת סמכות הממשלה לפי סעיף 6 לחוק המינויים
- כידוע, השיקולים הענייניים להפעלת סמכות מינהלית נקבעים בהתאם לתכלית החקיקה המסמיכה; שיקול שאינו עולה בקנה אחד עם מטרות החוק המסמיך הוא שיקול זר, שאין להביאו בחשבון במסגרת הפעלת הסמכות (ראו, מני רבים: בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פס' 48 לפסק הדין של הנשיא א' ברק [נבו] (13.4.1997); בג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו, פס' 18 [נבו] (23.5.1988)).
- בענייננו, כאמור, ההוראה אשר מסמיכה את הממשלה למנות נציב, ולקבוע את המנגנון למינויו, קבועה בסעיף 6 לחוק המינויים, שלפיו "הממשלה תמנה נציב שירות המדינה [...] על מינויו לא תחול חובת המכרז לפי סעיף 19 [...]". אם כן, השאלה אם ניתן להתחשב בשיקולי "תפיסת עולם רעיונית" לצורך הפעלת סמכות הממשלה לפי סעיף 6 לחוק, או שמא מדובר בשיקולים זרים, קשורה בטבורה לשאלת תכליותיו של סעיף זה.
- כאמור, בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, נקבע כי לצורך הפעלת סמכות הממשלה למינוי נציב ולקביעת המנגנון למינויו, אין להתחשב אלא ב"שיקולים של מקצועיות (קרי כישורים והתאמה לתפקיד); ושיקולים של עצמאות וא-פוליטיות" (בפס' 36 לפסק הדין של הנשיא). שיקולים אלו נגזרו שם משני מקורות: "תכליתו של חוק המינויים ומהות תפקידו של הנציב"; והודגש, כי מקורות אלו "תוחמ[ים] את קבוצת השיקולים העניינים שיש לשקול בעת מינוי הנציב וקביעת ההליך למינויו" (שם).
- אם כן, בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, נפקדת תכליתו הקונקרטית של סעיף 6 לחוק מרשימת המקורות הרלוונטיים לקביעת השיקולים הענייניים להפעלת סמכות הממשלה לפי סעיף זה. אמנם, תכליתו הכללית של חוק המינויים, כמו גם מהות תפקידו של נציב שירות המדינה, מקרינות על תכליתו הקונקרטית של סעיף 6 לחוק. ברם, על מנת לעמוד על תכלית זו עלינו לבחון, בראש ובראשונה, את לשון הסעיף ולנסות להתחקות באמצעותה אחר תכליתו הקונקרטית, שהרי "לשון החקיקה מהווה מקור חשוב ומרכזי לתכלית החקיקה" (ראו: אהרן ברק פרשנות במשפט - פרשנות החקיקה, 303 (1993) (להלן: ברק)). בפרט, בהינתן שסעיף 6 לחוק קובע כאמור כי מינוי הנציב פטור מחובת מכרז (להלן גם: הוראת הפטור ממכרז), הרי שעלינו לעמוד על תכליתה של הוראה זו.
- בהקשר זה, אדגיש כי לדעתי, השאלה הטעונה הכרעה בענייננו, איננה אם בהוראת הפטור ממכרז שבסעיף 6 לחוק פטר המחוקק את הממשלה מכל הליך תחרותי לצורך מינוי נציב. אלא, השאלה היא מהי תכליתה של הוראת הפטור ממכרז הקבועה בסעיף; מהם השיקולים אשר נובעים ממנה; והאם נמנים עמם שיקולי "תפיסת עולם רעיונית". אם התשובה לשאלה האחרונה חיובית, הרי שניתן להתחשב בשיקולים מסוג זה הן במסגרת הליך מינוי תחרותי, הן במסגרת הליך מינוי שאינו תחרותי; ואם התשובה לכך שלילית, הרי שאין להביאם בחשבון לצורך מינוי נציב, יהא ההליך למינויו אשר יהא.
תכלית הוראת הפטור ממכרז בסעיף 6 לחוק
- בפסק דינו בהליך דנן מתייחס חברי הנשיא, לראשונה, לתכליתה של הוראת הפטור ממכרז שבסעיף 6 לחוק המינויים. לגישתו, הוראה זו נקבעה משום שמכרזים לפי החוק מנוהלים על-ידי הנציב או מי מטעמו, כך שמתעורר קושי לקיים מכרז לפי החוק לצורך מינוי הנציב (בפס' 18 לפסק דינו; ראו גם פס' 7 לפסק הדין של חברתי, השופטת ברק-ארז, בפסק הדין מושא הדיון הנוסף). התכלית האמורה היא, אפוא, טכנית באופייה, וממילא עולה כי לפי גישה זו, הוראת הפטור ממכרז אינה נובעת מתכלית מהותית, שנגזרים ממנה שיקולים מהותיים שניתן להביאם בחשבון במסגרת מינוי הנציב או בקביעת המנגנון למינויו. דעתי בעניין זה שונה.
- אינני סבורה כי הוראת הפטור ממכרז בסעיף 6 לחוק הורתה בתכלית טכנית, הקשורה לעובדה שהנציב אמון על ניהול המכרזים לפי החוק. לדעתי, דווקא לנוכח מרכזיותו של מוסד המכרז במסגרת חוק המינויים, יש להניח כי פטור מפורש מחובת המכרז שמוענק במסגרת החוק למשרה מסוימת, נעוץ בתכלית מהותית, אשר קשורה לתכליותיו המהותיות של מוסד המכרז לפי חוק המינויים, ועם תכליותיו הכלליות של חוק זה. כפי שאראה להלן, אני סבורה כי הנחה זו מתקיימת בענייננו.
- בית משפט זה עמד לא אחת על תכליתו של חוק המינויים. בתוך כך, כבר נפסק כי "תכליתו העיקרית של החוק היא להבטיח כי מינויים בשירות המדינה ייעשו על-פי אמות מידה של כישורים והתאמה לתפקיד, ולא יונעו ממניעים של זיקה פוליטית או שיקולים בלתי-ענייניים אחרים" (בג"ץ 5657/09 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פס' 14 [נבו] (24.11.2009)). על רקע תכלית זו, לא בכדי הודגש כי "הוראת סעיף 19 לחוק המינויים, המחייבת קבלת עובדים לשירות המדינה באמצעות מכרז, היא גולת הכותרת של החוק, המגלמת את תכליתו המרכזית" (בג"ץ 154/98 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 111, 123 (1998) (להלן: עניין איינשטיין)).
- עם זאת, חרף חשיבותו של הליך המכרז, בסעיפים מסוימים בחוק המינויים נקבעו הוראות פטור ממכרז. כך, סעיף 21 לחוק זה מסמיך את הממשלה, על פי הצעת ועדת שירות המדינה, "לקבוע משרות וסוגים של משרות שעליהם לא תחול, בתנאים שתקבע, חובת המכרז האמורה בסעיף 19". וכך נקבע בפסיקה ביחס לתכליתו של סעיף זה:
"המנגנון שבסעיף 21 הקובע כי פטור ממכרז על-ידי הממשלה יהיה על-פי הצעת ועדת השירות מאזן בין הצורך ליתן בידי הממשלה כלי מתאים להגשים את מדיניותה על-ידי מינויים ללא מכרז, לבין הצורך להימנע ממינויים פוליטיים או ממינויים בלתי ראויים אחרים. הוא מבטיח כי משרה תיווסף לרשימה בשל שיקולי המשרה ולא בשל שיקולי המועמד למשרה. הוא יוצר מערכת איזונים ובלמים ראויים, השומרים על כללי מינהל תקין" (עניין איינשטיין, בעמ' 128, ההדגשות הוספו; כן ראו, למשל: בג"ץ 7402/11 התנועה למען איכות השלטון נ' ראש ממשלת ישראל, פס' 10 [נבו] (4.1.2012)).