שנית, החלטה 2344 התקבלה בניגוד לעמדת גורמי הייעוץ המשפטי, מבלי שניתן משקל כלשהו לעמדתם או לנוהל שגובש על ידם, ומבלי שהוצג נימוק לסטייה מעמדתם. עובדה זו מלמדת כי נפלו פגמים דיוניים בהחלטה, כי מדובר בהחלטה שרירותית, וכי אף יש בה משום חריגה מכללי המשפט המנהלי לפיהם חלה על הממשלה חובה לפעול בהתאם לחוות הדעת של הייעוץ המשפטי.
שלישית, החלטה 2344 התקבלה על בסיס תשתית עובדתית ומשפטית שאינה ראויה. זאת לא רק נוכח ההתעלמות מעמדת גורמי הייעוץ המשפטי, אלא גם נוכח העובדה שבמהלך ישיבות הממשלה שעסקו בהליך המינוי כלל לא הוצגה תשתית מקצועית ועובדתית שיש בה כדי להסביר מדוע יש לקדם הליך מינוי באמצעות ועדת מינויים ולא ועדת איתור. לכך יש להוסיף כי ההחלטה ניתנה מבלי להידרש לנתונים עדכניים ביחס למצבו של שירות המדינה בשנים האחרונות, המחייבים כי המינוי ייעשה באמצעות ועדת איתור שהרכבה יהיה בלתי תלוי.
רביעית, החלטה 2344 היא החלטה בלתי סבירה באופן קיצוני. זאת בין היתר מאחר שהיא מתעלמת משיקולים רלוונטיים כמפורט לעיל; פוגעת באופיו הממלכתי והמקצועי של תפקיד הנציב ומביאה לפוליטיזציה של משרה זו; מתעלמת מהשינויים שחלו בעשורים האחרונים בשירות המדינה; ומבקשת "לשכפל" הליך מינוי שהוכח כבלתי מתאים. כמו כן, ההחלטה בלתי סבירה מאחר שהיא מתעלמת מאופייה של משרת הנציב ככזו שיש לאיישה בדרך של ועדת איתור עצמאית ובלתי תלויה, בדומה למשרות בכירות אחרות. מסקנה זו מתחייבת הן ממסמך אמות המידה, והן מהחלטות ממשלה נוספות שסיווגו את משרת הנציב כמשרה שיש חשיבות מיוחדת לעצמאות ולאי-התלות של הנושא בה (החלטה 4062 של הממשלה ה-31 "קביעת תקופת כהונתם של נושאי משרה בכירים בשירות המדינה" (7.9.2008) (להלן: החלטה 4062) והחלטה 4470 של הממשלה ה-31 "רשימת המשרות הבכירות בשירות המדינה עליהן יחול ההסדר בדבר קביעת תקופת כהונה ומשך תקופת הכהונה או הפז"מ שנקבעה לגבי כל משרה" (8.2.2009) (להלן: החלטה 4470)).
חמישית, שליטת ראש הממשלה בהליך המינוי המעוגן בהחלטה 2344 חורגת ממסגרת הוראת סעיף 6 לחוק המינויים, המקנה את סמכות המינוי לממשלה כולה, ואינה עולה בקנה אחד עם כללי המשפט המינהלי.
ולבסוף, החלטה 2344 התקבלה משיקולים זרים. השיקולים ששקלה הממשלה בעת קבלת החלטתה אינם מהו הליך המינוי הקבוע והראוי ביותר, אלא מהו ההליך שיאפשר להם את מירב השליטה במועמד שייבחר.
- היועצת המשפטית לממשלה והיועצת המשפטית למשרד רה"מ הצטרפו לעמדת המשיבים. נטען כי אמנם סעיף 6 לחוק קובע פטור ממכרז למשרת הנציב, ובכך הוא מאפשר לממשלה גמישות בקביעת הליך המינוי, אך אין פירושו שיקול דעת מוחלט בהליך המינוי. על הממשלה להפעיל את שיקול דעתה באופן סביר וליתן את הדעת לשיקולים המקצועיים הרלוונטיים בבחירת הדרך המתאימה למינוי, בפרט כשגילתה דעתה במסגרת החלטה 3793 כי יש לבחון את דרכי המינוי. לגוף העניין נטען כי הליך תחרותי נחוץ להבטחת מינוי של מועמד בעל הניסיון והרמה המקצועית הנדרשים. בעניין זה, הממשלה לא נתנה מספיק משקל לכך שמדובר במשרה ניהולית ומקצועית בכירה מאוד ומרובת סמכויות, מורכבוּת ואתגרים, ולכך שמדובר במשרה המחייבת עצמאות. גם גורמי הייעוץ המשפטי טענו כי בחירת הממשלה בחלופה של ועדת מינויים מיוחדת ולא בוועדת איתור או הליך תחרותי אחר, מהווה סטייה מהחלטות קודמות. בעניין זה נטען בעיקר כי מדובר בסטייה מהחלטות הממשלה 345, 4062 ו-4470 וממסמך אמות המידה, בהם נערכה הבחנה בין משרה המחייבת עצמאות ואי-תלות כגון משרת הנציב, למשרה המחייבת מידה רבה של אמון. הודגש כי היגיון רב טמון בהבחנה זו, וכי הליך מינוי שבו נבדק מועמד אחד שבחר הדרג הפוליטי טומן בחובו חשש מובנה שהמועמד נבחר מטעמים החורגים מהתאמתו למשרה ושהוא יהיה מחויב לדרג הממנה, ועל כן אינו יכול לעמוד.
עוד הוסיפו גורמי הייעוץ המשפטי כי טמון קושי גם בקביעה חוזרת ונשנית של הליך מינוי אד-הוק. מינוי הרכב ועדת מינויים בסמוך למועד הדיון במועמד עשוי לפגוע בעצמאות הוועדה ובאי-התלות בדרג שממנה את חבריה, כיוון שהוא לא נעשה "מאחורי מסך הבערות". בכך הוא מאפשר להתאים את הרכב הוועדה למועמד שהגורם הממנה מעוניין למנות. לפיכך החלטת הממשלה לנקוט שוב במתווה אד-הוקי מעוררת קושי, בפרט בהתחשב בקביעותיה שלה במסגרת החלטה 3793. אמנם, מתווה דומה נהג בעבר ובמסגרת בג"ץ 2699/11 [נבו] אף נדחתה עתירה נגדו. אולם אין בכך כדי למנוע דיון בתקינות המתווה, בקשיים שבו ובחלופות לו; ואין בכך כדי להצדיק הימנעות מהנמקה מקצועית מספקת. זאת בין היתר בשים לב למסמך אמות המידה שניתן לאחר פסק הדין בבג"ץ 2699/11; [נבו] לכך שבמינוי מושא אותו פסק דין קדם לבדיקת הוועדה המיוחדת הליך תחרותי, במסגרתו צוות שעל הקמתו הורה ראש הממשלה איתר ובחן 150 מועמדים טרם שהמליץ לראש הממשלה על ארבעה, מהם בחר מועמד לבדיקת הוועדה המיוחדת; לאתגרים העומדים בפני נציבות שירות המדינה שלא אפיינו את שירות המדינה בעבר; ולחשיבות המיוחדת הקיימת בימים אלה לכך שהליך המינוי יבטיח את עצמאות נציב שירות המדינה.
- המבקשים בהליך שלפנינו - ממשלת ישראל וראש הממשלה - סברו כי דין העתירות להידחות. הם עמדו על כך שאין מקום לחייבם לערוך הליך תחרותי לבחירת נציב שירות המדינה, שעה שסעיף 6 לחוק המינויים קובע אחרת, שפסיקת בית משפט זה קבעה אחרת ושהנוהג בפועל מימים ימימה היה אחר. צוין כי החלטה 2344 מבקשת למנות נציב בדיוק באותו האופן שבו מונה הנציב היוצא בשנת 2018, ולא ייתכן שעבור ממשלות שונות הדין יהיה שונה. כן נטען כי מינויים לתפקידים ייחודיים בבכירותם צריכים להתבצע באמצעות המנגנונים הדמוקרטיים ולא בהכתבה של מועמדים תוך הפיכת הגורם הממנה לכזה המבצע "חתימת קיום". ובנוסף, השאלה מהי הדרך הראויה לביצוע מינוי היא שאלה שראוי שתברר ותוכרע על ידי הכנסת. המבקשים הדגישו כי בניגוד למצטייר מעמדת גורמי הייעוץ המשפטי, העובדה שבהליך המינוי מושא בג"ץ 2699/11 [נבו] מונה צוות לאיתור מועמדים לא עמדה ביסוד עמדת הייעוץ המשפטי או ביסוד ההכרעה באותו הליך. עוד טענו המבקשים כי הם הסתמכו על הערות בית משפט זה בדיונים שקדמו להוצאת הצו על-תנאי ובעקבותיהן תיקנו את החלטה 2129; וכי החלטה 2344 התקבלה לאחר 3 ישיבות ממשלה ארוכות ומעמיקות, לאחר שניתן ביטוי לעמדות שנשמעו על ידי הצדדים להליך, ולאחר שהייעוץ המשפטי לממשלה הבהיר כי אין מניעה משפטית לקבלה. לבסוף ציינו המבקשים כי נפלו פגמים דיוניים בהתנהלות הייעוץ המשפטי לממשלה.
באשר לגיבוש נוהל קבע, המבקשים טענו כי אין להם כל התנגדות לכך שהמנגנון שנבחר גם הפעם ייקבע כמנגנון מינוי קבוע.