פסק הדין מושא הדיון הנוסף
- בפסק הדין מיום 12.5.2025 התקבלו כאמור העתירות בדעת רוב של הנשיא י' עמית והשופטת ד' ברק-ארז, כנגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא השופט נ' סולברג.
- חברי הנשיא ציין בחוות דעתו כי חוק המינויים שותק בכל הנוגע למנגנון המינוי של נציב שירות המדינה. אמנם סעיף 6 לחוק קובע פטור ממכרז, אך אין בכך כדי להעניק לממשלה שיקול דעת בלתי מוגבל במינוי או פטור מכללי המשפט המינהלי. חוק המינויים נועד להבטיח את המקצועיות והממלכתיות של השירות הציבורי ולמנוע מינויים פוליטיים, והנציב מהווה שומר סף עצמאי שנדרש לפעול נגד זליגת שיקולים פוליטיים אל השירות הציבורי. בשים לב למאפיינים אלה, נקבע כי קבוצת השיקולים הענייניים שיש לשקול בעת מינויו תחומה לשיקולים של מקצועיות ושל עצמאות וא-פוליטיות בלבד, וכי טעמים מפלגתיים ופרסונליים הם שיקולים זרים באופן מובהק למינוי. בתוך כך אין מקום למינויים המבוססים על דמיון בין תפיסת העולם הפוליטית-אידיאולוגית של המועמד לבין זו של הממשלה. אין חולק שנציב שירות המדינה נדרש לבצע את מדיניות הרשות המבצעת. ברם אין להטיל ספק במסוגלותו לבצע מדיניות זו, תהיינה דעותיו הפוליטיות אשר תהיינה. אמנם ניתן לטעון שהחלטה 345 משמשת תימוכין לשקילת שיקולים פוליטיים-רעיוניים בעת מינוי הנציב, שכן משרת הנציב נכללה בקבוצת המשרות שאופיינו במידה גבוהה של אמון ותיאום בין נושאיהן לבין הממשלה. עם זאת, אותה החלטה לא קבעה באופן פוזיטיבי כי משרת הנציב מתאימה במהותה ובאופייה לקבוצת משרות האמון והתיאום, אלא הייתה בבחינת "צילום" המצב הקיים בכל הנוגע למנגנון המינוי של הנציב. עמדה זו מתיישבת עם העולה ממסמך אמות המידה, המאוחר להחלטה 345, לפיו קיימת שאיפה לקבוע הליך תחרותי למינויים למשרות בעלות מאפיינים דומים למשרת הנציב.
- עוד ציין הנשיא כי בהחלטה 2344 בולטת מעורבות הדרג הפוליטי בכל שלבי ההליך, אף במנותק ממינויו של הנציב על ידי הממשלה. זאת בשים לב לכך שחברי ועדת המינויים נבחרים על ידי גורמים בממשלה, ושראש הממשלה הוא זה שבוחר את המועמד ומביא אותו לבחינה של ועדת המינויים. אמנם עצם השימוש במנגנון של ועדת מינויים מיוחדת אינו חדש, ובבג"ץ 2699/11 [נבו] אף נדחתה עתירה שביקשה להורות לממשלה להיעזר במנגנון של ועדת איתור. ברם אותה עתירה עסקה רק בהשוואה בין מנגנון של ועדת איתור למנגנון שנבחר על ידי הממשלה באותה עת, אשר כלל בין היתר גם הליך מעין-תחרותי שקיים צוות חיפוש בנוסף לוועדת מינויים מיוחדת. בכל מקרה, העובדה שלפני כ-14 שנה בית משפט זה נמנע מלהתערב בהליך מינוי של נציב שירות המדינה, אינה סוף פסוק.
- אשר על כן בחינת התשתית המשפטית והעובדתית העדכנית מוליכה למסקנה כי החלטה 2344 לוקה בפגמים מינהליים היורדים לשורשו של עניין. ראשית, במגוון החלטות ממשלה והנחיות מינהליות שפורסמו במנותק מהליך מינוי פרטני, ובהן החלטות ממשלה 345, 4062 ו-4470 ומסמך אמות המידה, ניכרת מגמה של חיזוק עצמאותו של נציב שירות המדינה, ושל הצמדת מנגנון מינוי תחרותי למשרות הכוללות תכלית מובהקת של עצמאות וא-פוליטיות. למול מגמה עקבית זו, בולטת התנהלותה של הממשלה בקביעת מנגנון שנעדר לחלוטין מאפיינים תחרותיים ומבוסס כולו על החלטות של גורמי הממשלה עצמם או בעלי תפקיד שמונו על ידה ועל ידי העומד בראשה. שנית, מהנתונים שהוצגו בהליך עולה תמונה לא מעודדת באשר לתִפקודו של השירות הציבורי במדדים שונים, וכן ניכרת עלייה באינדיקציות המלמדות על פוליטיזציה בשירות הציבורי. על רקע מציאות זו, גוברת החשיבות במינוי נציב בעל כישורים, יכולות וניסיון מוכחים, אשר בכוחו להתניע שינויים של ממש בתִפקוד השירות הציבורי, לרבות כאלה שלא בהכרח יעלו בקנה אחד עם האינטרסים הפוליטיים של נבחרי הציבור. קשה אפוא לראות כיצד תכלית זו מושגת באמצעות הליך מינוי שאינו תחרותי, הנסמך כולו על המלצת ראש הממשלה על מועמד ספציפי. שלישית, בשנים האחרונות ניכרת שחיקה ודריסה עקבית של נורמות ציבוריות-מינהליות-ממלכתיות, ובכלל זה ניסיונות מצד הממשלה להחלשת שומרי הסף ולהגברת הפוליטיזציה בשירות הציבורי. בנסיבות אלו המשפט צריך להתאים את עצמו למציאות המשתנה, ומתחזק הצורך בקביעת ערובות להגנה על תכליתו העצמאית, הממלכתית והא-פוליטית של משרת נציב שירות המדינה. צוין בהקשר זה כי שחיקת נורמות המינהל התקין באה לידי ביטוי מובהק במנגנון המינוי שנבחר, הנתון להשפעה ניכרת של הדרג הפוליטי מבלי שהממשלה תחמה מראש את אמות המידה לבחירה במועמד כזה או אחר. כן צוין כי החשש לחדירת שיקולים פוליטיים בא לידי ביטוי בשלושה רבדים שונים: השיקולים לבחירת חברי ועדת המינויים - בחירה הנתונה כולה לשיקול דעת הממשלה אשר מטבע הדברים מחזיקה באינטרס בתוצאות הוועדה; השיקולים שבבסיס מינוי נציב שירות המדינה עצמו, הן בשלב בחירת המועמד המומלץ והן בשלב ההצבעה בממשלה; ושיקולים הנוגעים לשירות הציבורי כולו, נוכח יכולת הממשלה להסתייע בנציב בהמשך בהיבטים שעלולים להגביר את הפוליטיזציה בשירות הציבורי. נוסף על האמור צוין כי לא הוצג תהליך מעמיק של ליבון, דיון ובחינת חלופות ביחס להחלטות הממשלה בדבר הליך המינוי הנוכחי, ואף לא ניכרת התמודדות עניינית עם האמור בחוות הדעת המקצועית של גורמי הייעוץ המשפטי.
- על יסוד כל המפורט נקבע כי המשיבים הניחו די והותר אינדיקציות שיוצרות ספק מהותי בשאלה אם ההליך למינוי הנציב נקבע אך ורק בהתבסס על שיקולים ענייניים. כן נקבע כי מנקודת המבט של עילת השיקולים הזרים, די בכך כדי להצדיק את העברת נטל הראיה אל כתפי המבקשים, אשר בתורם לא הציגו הסברים של ממש לסיבה שבגינה נבחר המנגנון שעוגן בהחלטה 2344; וכי מנקודת המבט של עילת הסבירות, החלטת הממשלה התקבלה תוך התעלמות משיקולים ענייניים שונים, כמו אופייה העצמאי והא-פוליטי של משרת הנציב וממצבו של השירות הציבורי.
- עוד הדגיש הנשיא כי ההליך שקבעה הממשלה יוצר כר פורה לשקילת טעמים פוליטיים פסולים "מאחורי הקלעים", שהם קשים ביותר להוכחה, ולכן לא ניתן להסתפק בנתיב הביקורת הפרטנית על מינוי קונקרטי של נציב שירות המדינה. כמו כן נדחתה טענת המבקשים לפיה חזקה על ראש הממשלה שיציע מועמד מתאים לתפקיד בכיר זה. אדרבה, היסטוריית המינויים האחרונים שבוצעו מלמדת שבחירת מועמד יחיד על ידי ראש הממשלה והבאתו לפני ועדת מינויים אינה מובילה בהכרח לאיתור המועמד המתאים ביותר לתפקיד הנציב. בכך גם תומכים הנתונים המדאיגים שהוצגו ביחס לשירות הציבורי, שלאורם החלטת הממשלה "לשכפל" את הליכי המינוי הקודמים שהביאו לתמונת המצב המדאיגה, נראית כהחלטה המתעלמת מנתונים עובדתיים בעלי משמעות.
- במישור הסעד ציין הנשיא כי ההליכים דנן אינם האכסניה המתאימה לקביעת גדריו המדויקים של הליך המינוי, וכי בעת הזו די לומר כי יש לקבוע הליך מינוי שיספק ערובות לאיתור המועמד המתאים ביותר ולאי-חדירת שיקולים פוליטיים אל החלטת המינוי, כאשר קביעת מנגנון תחרותי תניב תרומה משמעותית בהקשרים אלה. הודגש כי ההליך התחרותי אינו חייב לכלול ועדת איתור דווקא, הגם שזו הדרך הטובה ביותר להבטיח מינוי מוצלח, וראוי שהסוגיה תלובן בשיח בין כלל הגורמים הרלוונטיים ברשות המבצעת.
- לבסוף, באשר לקביעת נוהל קבוע למינוי נציב שירות המדינה, נקבע כי המבקשים מסכימים למעשה לצורך בעיגון מנגנון קבוע, ולמצער הם לא הציגו נימוקים של ממש נגד קביעת נוהל כאמור. אי-הכרעת הממשלה בעניין זה למעשה סותרת ומתעלמת מהחלטה קודמת ממנה עולה כוונה ברורה לגיבוש נוהל קבוע. בשנים שלאחר מתן פסק הדין בבג"ץ 2699/11 [נבו] התעצם השימוש בפרקטיקה הזמנית על ידי הממשלה במינוי נציב שירות המדינה, ובשים לב לאופיו העצמאי והא-פוליטי של תפקיד הנציב, קיים קושי במצב שבו הדרג הפוליטי מתאים מנגנון מינוי שונה לכל נציב בהתאם לשיקולים עלומים שאינם גלויים לציבור.
- נוכח כל האמור סבר הנשיא כי יש להפוך את הצו על תנאי שניתן למוחלט, ולקבוע כי מינוי נציב שירות המדינה מותנה בעיגון מנגנון מינוי קבוע שיהיה מבוסס על הליך תחרותי.
- דעתו של חברי המשנה לנשיא סולברג הייתה כאמור שונה. המשנה לנשיא פתח את חוות דעתו בלשונו של סעיף 6 לחוק המינויים, בציינו כי אם בחר המחוקק לפטור את הממשלה ממכרז, המהווה הליך מינוי תחרותי, אין מקום לחייבה בהליך שכזה באמצעות ביקורת שיפוטית על שיקול הדעת המינהלי שהופעל בגדרי החוק על ידי בעל הסמכות. יש להבחין בין מצב שבו בוחרת הממשלה לפנות להליך תחרותי מיוזמתה שלה, חרף פטור שניתן לה בחקיקה ראשית, לבין מצב שבו בית המשפט קובע כי שיקול הדעת האפשרי היחיד על פי דין, מצריך הליך תחרותי חרף אותו פטור סטטוטורי.
- עוד הוסיף המשנה לנשיא כי גם לא קיימים טעמים מתחום המשפט המינהלי המצדיקים התערבות בהחלטה 2344. בכל הנוגע לעילת השיקולים הזרים, לצד השיקולים שציין הנשיא לצורך מינוי של נציב שירות המדינה - שיקולי כשירות מקצועית ושיקולי שמירת סף ומניעת תלות פוליטית - ניתן למנות שיקול ענייני נוסף: שאלת קיומה של קרבה רעיונית-מקצועית שבכוחה לסייע לממשלה במימוש יעדיה. הרלוונטיות של שיקול זה למינוי נובעת אף היא מהוראת סעיף 6 לחוק. זאת שכן הוראות הפטור ממכרז נועדו ליתן בידי הממשלה כלי שיסייע לה במימוש יעדיה, בדמות כניסתם להליך המינוי של שיקולים שלא היו באים לידי ביטוי במסגרת המכרז, ובהם שיקולים שעניינם בקרבה רעיונית-מקצועית בין הממנה למתמנה. בעניין זה צוין כי בתפקיד הנציב מתקיים עירוב מסוים בין תפיסותיו והשקפותיו לבין הסוגיות המקצועיות שלגביהן יכריע. משכך, ומאחר שהוא במידה רבה מהווה זרוע ביצועית של הממשלה לצורך ניהול והכוונת שירות המדינה, יש מקום גם לשקילת שיקולים שעניינם בהשקפותיו לגבי אותן סוגיות שהדעת נותנת כי יבואו לפתחו במילוי תפקידו. בהמשך לכך, ובהתייחס להחלטה 2344, לא נמצא בדברי חברי הממשלה עובר למינוי או בטענות בא-כוחה של הממשלה כל ביטוי לכך שנשקלו שיקולים החורגים מגדרי הרצון להביא למינוי שיהא בכוחו כדי לסייע לממשלה במימוש יעדיה, נוכח קרבה רעיונית-מקצועית.
- לשיטת המשנה לנשיא קיים קושי להורות על ביטול של דרך המינוי שנקבעה מתוך הנחה שכאשר היא תופעל, הממשלה תעשה בה שימוש לרעה ותפר את חובותיה על פי הדין המינהלי. הנחה זו עומדת בניגוד לחזקת התקינות המינהלית, ובכל מקרה, אף אם חששות מעין אלה יתממשו - ניתן ונכון יהיה לטפל בהם במסגרת ביקורת שיפוטית על החלטה פסולה קונקרטית. בנוסף, בשים לב לקביעות בבג"ץ 2699/11, [נבו] קיים קושי ניכר לומר שהחלטה המבקשת לשמר מצב קיים ולהמשיך מנגנון שכבר קיבל את אישור בית משפט זה, היא החלטה הנגועה בשיקולים זרים שיש לבטלה. כמו כן, עמדת הנשיא לפיה משרת נציב שירות המדינה היא משרה מובהקת של שומר סף, אינה עולה בקנה אחד עם גישת המחוקק אשר העניק את סמכות המינוי לממשלה. אמנם, למשרת נציב שירות המדינה יש גם היבט של שמירת סף, אולם לצד זאת יש לו סוגי אחריות רבים ומגוונים שאותם עליו לבצע בהתאם למדיניות הממשלה, ויש להישמר מפני מתן משקל יתר להיבט אחד של התפקיד על פני היבטים אחרים.
- באשר לקביעת הנשיא לפיה החלטה 2344 לוקה בחוסר סבירות קיצוני, ציין המשנה לנשיא כי במרוצת השנים שחלפו מאז ניתן פסק הדין בבג"ץ 2699/11 [נבו] לא חלו שינויים המצדיקים תמורות כה משמעותיות בעמדת גורמי הייעוץ המשפטי או בעמדת בית משפט זה. אין בעובדה שבבג"ץ 2699/11 [נבו] לא נדונה האפשרות לקיים הליך תחרותי שאינו בהכרח ועדת איתור כדי להצדיק שינוי כה משמעותי, שכן ההבדלים בין החלטות הממשלה הרלוונטיות מעטים וגם אם הדבר לא נטען מפורשות באותו הליך, יכול היה בית המשפט לקבוע שיטת ביניים כדוגמת הליך תחרותי שאינו ועדת איתור אך הדבר לא נעשה. גם אין בעובדה שבמסגרת הליך המינוי מושא בג"ץ 2699/11 [נבו] נערך הליך מעין-תחרותי כדי להצדיק תוצאה שונה, שכן אותו הליך כלל לא נזכר בפסק הדין, והמועמד שנבחר כלל לא נמנה על המועמדים שעברו את ההליך התחרותי. גם אין במסמך אמות המידה כדי להצדיק תוצאה שונה, שכן הוא מכוון למשרות שניתן לגביהן פטור ממכרז מכוח החלטת הממשלה. מכל מקום אין לו תוקף מחייב כלפי הממשלה. וגם אין בהחלטות הממשלה עליהן הצביע הנשיא - החלטה 4062 והחלטה 4470 - כדי להצדיק שינוי מפסק הדין שניתן בבג"ץ 2699/11, [נבו] שעה שהחלטות אלה התקבלו עוד לפניו. לכל האמור הוסיף המשנה לנשיא כי עמדת הנשיא אינה עולה בקנה אחד עם החלטה 345, בה נכללה משרת נציב שירות המדינה עם אותן משרות שאיושן יעשה באמצעות הסתייעות בוועדת מינויים. בעניין זה, לא הוצגו ראיות לכך שמדובר בהחלטה שאינה אלא "צילום מצב" של הדין הקיים, ומכל מקום לא ניתן להתעלם מהקבוצה אליה שויכה משרת הנציב.
- באשר לנוהל קבע, החלטת ממשלה 3793 בה נקבע כי הממשלה תידרש בעתיד לנוהל שיגובש בהתייעצות עם גורמי הייעוץ המשפטי לגבי דרכי מינויו של נציב שירות המדינה, עודנה עומדת על תילה. עם זאת, נוכח העיכוב שנגרם בכל הנוגע למינוי הנוכחי, לא יהיה נכון "להעמיס" עליו גם את סוגיית מינוי הקבע. לצד זאת, כל עוד לא תבוטל החלטה 3793, גם ללא צו שיפוטי, יהיה על העוסקים במלאכה לפעול בהתאם לה.
- חברתי השופטת ברק-ארז הצטרפה למסקנת הנשיא. היא הדגישה כי עצם העובדה שהחוק קובע פטור ממכרז אינה פוטרת את הממשלה מהליך תחרותי באשר הוא. במגוון הקשרים נפסק בעבר כי גם בנסיבות של פטור מחובת מכרז, החובה לקבל החלטות בתהליך תחרותי ושוויוני עומדת בעינה. אין גם בחשיבות הנודעת לשיתוף הפעולה בין נציב שירות המדינה לבין הממשלה הנבחרת לצורך קידום מדיניותה, כדי להביא למסקנה שאין מניעה לבצע מינוי ללא הליך תחרותי. גם עמדה המתחשבת בעמדות העקרוניות של הנציב ביחס לסוגיות של ניהול ושירות ציבורי, אינה מחייבת לזנוח את הגישה של הליך תחרותי בשלב המינוי. בנוסף אין בידה להסכים לעמדת המשנה לנשיא לפיה תכלית הפטור ממכרז בסעיף 6 לחוק היא לסייע לממשלה במימוש יעדיה. הפטור ניתן בין היתר מכיוון שמתכונת המכרז אינה מתאימה לאיוש משרת הנציב מאחר שהוא עצמו בעל התפקיד העומד בראש מערך המכרזים, וכן נוכח מורכבות תפקידו ומגוון הכישורים שעליו להביא לתפקיד. עם זאת, תחרות שאינה כפופה למסגרת הנוקשה יחסית של מכרז משקפת איזון שונה בתכלית, והחלתה אינה עומדת בסתירה לעיקרון של פטור ממכרז. על כן קביעה לפיה יש לבחור את נציב שירות המדינה במתכונת של הליך תחרותי אינה מוציאה מכלל פעולה את סמכות הממשלה לעצב את פרטי ההליך. עדיין נותר לה מרחב לשיקול דעת ביחס להרכבה של ועדת האיתור, כמו גם ביחס למאפיינים נוספים של פעילותה.
- גם השופטת ברק-ארז עמדה בהרחבה על מאפייניו של תפקיד הנציב, בציינה כי מדובר בשומר סף מובהק. נוכח מוטת השליטה של תפקיד זה ביחס להחלטות שיש להן משמעות קריטית לשמירה על המקצועיות, הממלכתיות והעצמאות של שירות המדינה, קיימת חשיבות לעריכת הליך תחרותי. חשיבות זו אף מתחדדת בשים לב לרוחב סמכויותיו של הנציב, הן מההיבט הניהולי והן מהיבט ההגנה על זכויות. הנציב עומד בראש ועדת שירות המדינה; בסמכותו לאשר תקנים בשירות המדינה; נדרש להיוועץ עמו לצורך מינוי ממלא מקום בשירות הציבורי; והוא מוסמך לקבל החלטה על איוש משרות בפטור מחובת מכרז. הנציב גם יושב בוועדות איתור ושותף בוועדות רבות אחרות העוסקות במינויים, לרבות של בעלי תפקידים בתחום אכיפת החוק כגון פרקליט המדינה והמשנים ליועץ המשפטי לממשלה; ומתוקף תפקידו זה הוא אף עשוי להיות מעורב בפיטוריהם. על רקע זה נודעת חשיבות בולטת לאי-תלותו של הנציב בגורמים פוליטיים, אך המנגנון שנבחר העניק לראש הממשלה תפקיד מרכזי בהליך המינוי. על כן בשים לב למגבלות החלות על מעורבותו במינוי לתפקידים בתחומי אכיפת החוק בהיותו עומד לדין פלילי, המודל שנבחר אינו יכול לעמוד גם מטעם עצמאי נוסף זה. נוסף על כל אלה הנציב הינו גם בעל השפעה משמעותית על שוויון ההזדמנויות בשירות הציבורי. יש לו מוטת שליטה רחבה על סוגיות שעניינן פיטורים והפסקת עבודה, והוא בעל סמכויות רחבות בתחום של הליכים משמעתיים נגד עובדי מדינה. על כן מינוי הנציב בהליך תחרותי צפוי לתרום לקידום מינהל תקין ושוויון הזדמנויות בשירות הציבורי וזאת לא רק בשל ההזדמנות הניתנת למועמדים פוטנציאליים לתפקיד, אלא גם בשל השלכות החלטותיו של הנציב על שוויון ההזדמנויות של עובדים בשירות הציבורי.
- השופטת ברק-ארז הדגישה כי לא מדובר במשרת אמון, אלא בתפקיד בעל ממד מקצועי מובהק הכולל היבטים משפטיים הנוגעים לאכיפת החוק, וככזה יש לפעול להרחקת הליך מינויו מהקוטב הפוליטי. מינוי כזה לא רק פוגע במקצועיותו ובממלכתיותו של התפקיד, אלא שנוכח תקופת הכהונה הקשיחה הוא גם עלול לכבול את ידיה של הממשלה הבאה בבואה להגשים את מדיניותה שלה. בניגוד לעמדת המשנה לנשיא, לגישתה עילת הסבירות איננה עומדת במוקד הדיון, ומנקודת מבטה התוצאה מתחייבת גם לאורו של עיקרון השוויון ובשים לב לחשיבות הנודעת לקביעת מנגנונים מתאימים שיש בהם כדי למנוע ניגוד עניינים פוטנציאלי בקבלת החלטות.
- השופטת ברק-ארז גם הצטרפה לעמדת הנשיא בכל הנוגע לשינוי הנסיבות שחל מאז בג"ץ 2699/11 [נבו]. לגישתה יש לייחס משקל רב לכך שבאותו עניין התקיים הליך מעין-תחרותי, וכי בשנים שחלפו חלו שינויים של ממש במימוש סמכויותיו של הנציב בכל הנוגע למתן פטור מחובת מכרז.
- לבסוף ציינה השופטת ברק-ארז, באשר להסדרת הליך המינוי בנוהל קבע, כי כבר בדיונים שהתקיימו לקראת מינויים של שני הנציבים האחרונים באה לידי ביטוי ההכרה בכך שהסדרת אופן המינוי היא דבר נדרש, ויש להצר על כך שהזמן שחלף לא נוצל לצורך הסדרה כאמור.
- סופו של דבר הוחלט כאמור ליתן צו מוחלט לגבי שני ראשיו של הצו על-תנאי שניתן, כאמור בפסק דינו של הנשיא עמית בהסכמת השופטת ברק-ארז, כנגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא סולברג.
הדיון הנוסף
- על פסק הדין הגישו המבקשים בקשה לקיום דיון נוסף. בהחלטה מיום 11.6.2025 הורה הנשיא כי הבקשה תידון לפנַי, ובהחלטתי מיום 13.7.2025 הוריתי על קיום דיון נוסף לפני הרכב של 5 שופטים. בהמשך הגישו הצדדים עיקרי טיעון קצרים מטעמם. להלן תפורט תמצית הטענות.
טענות המבקשים
- לגישת המבקשים, המחוקק נתן בסעיף 6 לחוק את דעתו בנוגע לשאלת אופן מינויו של נציב שירות המדינה. הוא הסמיך את הממשלה למנות את הנציב, וקבע כי היא רשאית לעשות כן מבלי שתחול עליה חובת מכרז. עובר למתן פסק הדין, לא היה כל מקור נורמטיבי החולק על כך. להיפך. החוק, פסיקת בית משפט זה, חוות דעת גורמי הייעוץ המשפטי והפרקטיקה שרווחה בפועל, הצביעו כולם כאחד על סמכותה הברורה והעצמאית של הממשלה. בעניין זה הזכירו המבקשים בפרט את בג"ץ 2699/11, [נבו] בציינם כי באותו הליך גורמי הייעוץ המשפטי הסתפקו בחוות דעת קצרה שדחתה מכל וכל טענות דומות לאלו שנטענו על ידי המשיבים במקרה דנן, מבלי להזכיר את צוות האיתור שהוקם או הליך תחרותי אחר; כי העתירה שם נדחתה מיד בתום הדיון; וכי פסק הדין שניתן אימץ את עמדת הייעוץ המשפטי במלואה.
- המבקשים הוסיפו כי נפלו כשלים דיוניים בהליך עובר למתן פסק הדין. נטען כי החלטה 2344 התקבלה לאחר שבית משפט זה דחק בממשלה לתקן את החלטה 2129 ולקבוע מנגנון בו תיבחן גם כשירות המועמד, ולאחר שהייעוץ המשפטי לממשלה לא קבע מניעה משפטית לעניין. בנסיבות אלה דין העתירות היה להימחק, ולא היה מקום לאפשר למשיבים לתקן את עתירותיהם, מבלי שהדבר התבקש על ידם.
- לדעת המבקשים דינה של ההלכה החדשה שנקבעה בפסק הדין, להתבטל. הותרתה על כנה פורמת את הוודאות המשפטית ותולשת מידי הממשלה את תפקיד המינוי שהמחוקק הפקיד בידיה. ההלכה החדשה גם טומנת בחובה שורת כשלים. בכלל זה, בניגוד לאמור בה, המחוקק קבע מפורשות את הליך המינוי בסעיף 6 לחוק; אין להלום מציאות שבה יש מקום לביקורת שיפוטית אף במקרים שבהם מיישמים את החוק כלשונו; דעת הרוב ביקשה לגזור מסקנות בנוגע לתכלית סעיף 6 לחוק מדברי ההסבר שעסקו בכלל המינויים בשירות המדינה, ולא בחריג לחובת המכרז הקבוע בסעיף 6 לחוק; העובדה שתפקיד נציב שירות המדינה בעל חשיבות רבה אינה אמורה להביא למסקנה כי יש לנתקו מהממשלה כגורם ממנה; פסק הדין פוגם במוסד ההלכה הפסוקה במשפט הישראלי; חלק מהנימוקים בפסק הדין הם לבר-משפטיים שלא היה מקום להביאם בחשבון; פסק הדין מושתת על זהות הממשלה, ראש הממשלה והתבטאויות נוספות ללא כל מקור נורמטיבי; ההישענות על העלייה במספר המשרות הפטורות ממכרז כאינדיקציה לליקוי בשירות המדינה מעוררת קושי, כלל לא ברור שהעלייה היא דבר שלילי, ולא מן הנמנע כי מקורה בתפיסה כלכלית; אין מקום לגזור ממצבו המשפטי של ראש הממשלה או מתוצאותיהם של מינויי עבר מסקנות בנוגע לשאלות מבניות בנוגע למנגנון מינוי הנציב; ולא ניתן להצביע על שיקולים זרים בהחלטת הממשלה, שהתבססה על החוק, הפסיקה והפרקטיקה שנהגה מקדמת דנא.
טענות המשיבים
- המשיבים טענו כי יש להותיר את פסק הדין על כנו.
- משיבים 2-1 עמדו באריכות על עיקרון הממלכתיות המהווה רכיב יסודי במהותה ובאופיה הדמוקרטי של המדינה, וטענו כי הדרך היחידה להבטיח אותו היא באמצעות בחירה של הנציב בהליך תחרותי. כך בכלל וכך בפרט בעת הזו בה קיים איום כבד, רציף ונמשך מצד ממשלת ישראל על עצם קיום הדמוקרטיה. גם מאפייניו של תפקיד הנציב והיותו "שומר סף" מוליכים למסקנה כי הדרך הבלעדית למינויו היא באמצעות הליך תחרותי. כל מנגנון אחר הנשלט על ידי ראש הממשלה, פוגע אנושות בתכליות המשרה ובעקרונות היסוד שעוגנו בחוק; והחובה לקיים הליך תחרותי נובעת גם מעקרון היסוד לפיו פעולת הרשות בהקצאת משאבים ובמינוי בעלי תפקידים חייבת להתבצע בדרך תחרותית ושוויונית.
באשר להוראת סעיף 6 לחוק המינויים, עצם העובדה שהסעיף קובע פטור מחובת מכרז אין פירושה כי לממשלה מוקנה חופש מוחלט במינוי. למעשה, הפטור כלל אינו שולל את חובת התחרות אלא רק מעצב אותה באופן שונה, בדמות הליך מוגדר, שקוף ומבוקר שמבטיח בחינה של התאמת המועמדים. באשר לבג"ץ 2699/11, [נבו] מאז שנת 2011 חלה התפתחות עובדתית מהותית בדמות ריבוי החלטות למתן פטור ממכרז. מגמה זו מייצרת סיכון מוגבר לפוליטיזציה ולפגיעה בעיקרון השוויון, ולכן מחייבת הקפדה יתרה על הליך תחרותי והחמרה בסטנדרט הפיקוח השיפוטי. על רקע מגמה זו, אף גוברת החובה לפרש את סעיף 6 לחוק באופן המחייב הליך תחרותי חלופי.