המדינה כבעלת הזכויות במקרקעין, רשאית להעביר לעוררת זכויות מסוימות, לרבות הזכות או החובה, להעביר למשתכנים זכויות נרחבות יותר ממה שהיא עצמה קיבלה, ולצורך זה קיבלה העוררת ייפוי כוח נוטריוני כדי לחתום בשם המשתכנים על חוזי החכירה עם רמ"י. ממילא המשתכנים חותמים על חוזי חכירה ישירות מול רמ"י, שנותרה הבעלים והמחכירה של המקרקעין.
- על כן, רמ"י הייתה ונותרה הבעלים ומחכירת המקרקעין. עובדת רישום זכות חכירה במרשם המקרקעין על שם העוררת אין בה כדי לשנות מהמסקנה כי ההתקשרות בין המדינה לעוררת לא עלתה כדי מכירת "זכות במקרקעין" כהגדרתה בחוק, המחייבת בתשלום מס רכישה.
- אין בסיס לטענה שהעלה המשיב לפיה ייפגע השוויון בין הקבלנים המתמודדים במכרזי "מחיר למשתכן" אם תתקבל עמדת העוררת. כל מתמודד במכרז פעל לפי שיקול דעתו ורשאי היה להתייעץ במומחה מס כדי לשקלל כל אפשרות או טענה ביחס לחבות המס הנובעת מהמכרז. העוררת לא התחייבה במסגרת המכרז לשלם מס בסכום כזה או אחר, אלא בהתאם לדין.
- העוררת הגישה חוות דעת מומחה מטעמה, של רו"ח שמואל מרקו, אשר הסביר את אופן הסיווג של פרויקטים של "מחיר למשתכן" בדוחותיה הכספיים של העוררת, וכי קבלת עמדת העוררת בעררים דנן לא תשנה את אופן הסיווג בדוחות הכספיים. לכן, המשיב שוגה באופן יסודי בטענתו כי יש לדחות את טענות העוררת מאחר שהיא סיווגה את הפרויקטים של "מחיר למשתכן" כנכס מסוג "מלאי בניינים למכירה" ולא כשירות.
המשיב לא הגיש חוות דעת נגדית של מומחה מטעמו, והטענות בעניין זה הועלו במסגרת תצהירו של מר ברק מטעם המשיב, שאינו רואה חשבון בהשכלתו ואינו עוסק בתקינה חשבונאית ובביקורת חשבונאית. די בכך כדי לדחות טענותיו בעניין זה.
- יש לדחות גם את טענת המשיב לפיה בשל כך שהעוררת משכנה את זכויותיה בעקבות הזכייה במכרז, כדי לקבל מימון מהבנקים, הרי שהעידה על כך שרכשה זכויות במקרקעין.
המשיב אינו דק פורתא, אינו מביא ראיות נדרשות לביסוס טענה שכזו, ואינו מייצר את האבחנה הנדרשת בין רכישת "זכות במקרקעין" במשמעות חוק מיסוי מקרקעין, לעומת זכות במקרקעין במשמעות הקניינית.
הבנקים נתנו לעוררת את המימון הנדרש לה לצרכי התכנון והבנייה של הבניינים, על בסיס המערכת ההסכמית שהוצגה בפניהם במלואה, ולא על בסיס הצהרה כלשהי בדבר מהות הזכות שנרכשה על ידה לצרכי מס רכישה.
- העוררת לא רכשה במסגרת מכרזי "מחיר למשתכן" "זכות במקרקעין" במשמעות חוק מיסוי מקרקעין, בשל שני טעמים עיקריים: הראשון - לעוררת לא הייתה בשום נקודת זמן זכות משפטית להחזיק במקרקעין לתקופה ארוכה יותר מ-25 שנים; השני - גם במסגרת הזמן בה החזיקה במקרקעין, החזקתה של העוררת לא הייתה כחוכרת בהתאם להגדרות חוק מיסוי מקרקעין.
- לעוררת לא ניתנה זכות משפטית אכיפה לחכור את המקרקעין לתקופה העולה על 25 שנים. על פי סעיף 9(א) לחוק מיסוי מקרקעין רוכש זכות במקרקעין יהא חייב במס רכישה. סעיף 1 לחוק מגדיר "זכות במקרקעין" כ"בעלות, או חכירה לתקופה העולה על עשרים וחמש שנים". המונח "חכירה לתקופה" מוגדר כ"התקופה המרבית שאליה יכולה החכירה להגיע לפי כל זכות שיש לחוכר או לקרובו מכוח הסכם או מכוח זכות ברירה הנתונה לחוכר או לקרובו בהסכם". על כן, כדי שחכירה תיחשב ל"זכות במקרקעין" התנאי ההכרחי הוא שתקופת החכירה תעלה על 25 שנים, ותקופה קצרה יותר אינה עולה כדי "זכות במקרקעין" ואינה חייבת במס רכישה.
- בכדי שלעוררת תהא זכות חכירה לתקופה העולה על 25 שנים נדרש שתהיה בידיה, לאחר החתימה על ההסכם, זכות משפטית, ודאית, ברורה ואכיפה להחזיק במקרקעין לתקופה העולה על 25 שנים, ככל שיהיה ברצונה של העוררת לעשות זאת. אלא שבמועד החתימה על חוזה החכירה העוררת לא קיבלה זכות משפטית אכיפה כאמור, ולמעשה על פי המערכת ההסכמית שנחתמה, חוזה הבנייה ונספח התנאים המיוחדים - הגוברים על הוראות חוזה החכירה - העוררת יכולה להחזיק במקרקעין לא יותר ממספר שנים בודדות.
המדינה שמרה לעצמה את הזכות ואת שיקול הדעת הבלעדי להורות לעוררת באיזה מועד עליה להעביר את הקרקע לזכאים, המשתכנים, ולעוררת לא הייתה זכות לבחור אם למסור את הדירות למשתכנים או להשאיר אותן בבעלותה לתקופה העולה על 25 שנים.
- אמנם בחוזה החכירה שנחתם על ידי הצדדים תקופת החכירה המוגדרת בחוזה היא 98 שנים עם אפשרות להארכה ל-98 שנים נוספות, אך הוראותיו של נספח התנאים המיוחדים שצורף לחוזה החכירה הסטנדרטי גוברות על הוראות חוזה החכירה הסטנדרטי. בפסיקה ובספרות המשפטית נקבע, כי המבחן לקיומה של זכות חכירה לתקופה שעולה על 25 שנים הוא שבמועד חתימת החוזה תינתן לרוכש זכות משפטית ודאית, ברורה וחד משמעית, הניתנת לאכיפה לפיה תקופת החכירה תעלה על 25 שנים.
- מהותו של מכרז "מחיר למשתכן" היא לאפשר לזוגות צעירים מחוסרי דירה לקנות לעצמם דירה, לפי הגרלה שתיערך על ידי משרד הבינוי והשיכון בהקדם האפשרי ושתקופת הזמן המרבית לכך תהא מספר שנים בודדות. כמו כן, במסגרת ההסכמה אליה הגיעו העוררת והמדינה, העוררת התחייבה למכור את הדירות שתבנה למשתכנים, ולאור המהות של פרויקט "מחיר למשתכן" - ברי כי מסירת הדירות תתבצע בטווח זמן קרוב ולבטח לא במועד העולה על 25 שנים.
- לעוררת לא היה שיקול דעת או זכות לבחור להשאיר אצלה את המקרקעין או הדירות לתקופה ארוכה יותר מכל סיבה שהיא, והיא הייתה מחויבת למכור לזכאים את הדירות שבנתה.
על פי הכללים שקבעה המדינה ופורטו במסמכים ששלחה חברת הבקרה לעוררת, נקבעו לוחות זמנים מפורטים לביצוע כל פעולה, החל משלב קבלת היתר הבנייה, דרך עריכת ההגרלה וכלה בחתימה הסכם מכר בין העוררת למשתכנים.