וכן ראו ספרו של נמדר בעמוד 191-192 בשאלה מהי חכירה לתקופה העולה על 25 שנים:
"בהתאם לכך, בתי המשפט פסקו כי הסכם חכירה שבו יש לחוכר זכות להאריך את תקופת החכירה מעבר ל-25 שנים הינו הסכם חכירה החייב במס. ואולם, הסכם חכירה שבמקורו הינו לתקופה הקצרה מתקופה זו, או אם יש למחכיר זכות לקצרה לתקופה הפחותה מהתקופה האמורה, לא יתחייב במס, למרות שהצדדים נהגו לחדש את ההסכם מידי פעם, והוא התמשך בסופו של דבר על פני תקופה העולה על 25 שנים."
- בע"א 5925/15 אחים סבירסקי, שותפות רשומה נ' מנהל מיסוי מקרקעין אזור תל אביב, התייחס כבוד השופט י. דנציגר לאופן בו יש לבחון את תקופת החכירה ואת השאלה אם היא עולה על 25 שנים (פסקה 23 לפסק דינו):
"...למסקנה כי הדיירות המוגנת איננה נחשבת לזכות במקרקעין לפי החוק ניתן לתת הסבר נוסף: כדי שזכות כזו, שמהותה קבלת החזקה הייחודית במקרקעין, תיחשב לחכירה, לא די שהיא תנבע מזכות חוזית, אלא שתקופת החכירה צריכה להשתרע על פני תקופה העולה על 25 שנים... נכון הוא שהדיירות המוגנת משתרעת, לרוב, על פני תקופה ארוכה אף יותר, ובתנאים מסוימים היא אף עוברת בירושה, אך אין בטחון שהזכות תתמשך לתקופה של למעלה מ-25 שנים, שכן, בקרות אירועים מסוימים, המחוקק מתיר לבעלים לדרוש את פינויו של הדייר לפי עילות שונות... משתי הסיבות האמורות ניתן לקבוע כי זכות הדיירות המוגנת איננה זכות במקרקעין ומכירתה לא תתחייב במס שבח אלא במס ריווחי הון לפי הפקודה" (אהרן נמדר מס שבח מקרקעין כרך א 187-186 (מהדורה שביעית, 2012))."
לעניין זה ראו גם את דברי כב' השופט י' כהן בע"א 340/76 גרד נ' מנהל מס שבח מקרקעין ת"א (פסקה 3 לפסק דינו):
"כשהגדיר המחוקק "זכות במקרקעין" הוא בחר כמבחן לא את אורך התקופה שבה מחזיק האדם במקרקעין בפועל ולא את צפיותיו של הקונה לגבי העתיד, אלא את זכותו המשפטית של בעל הזכות, בין אם זו זכות בדין או זכות ביושר."
וכן ראו את פסק הדין בערר נשוא ו"ע 13864-04-18 יהושוע וייס ואח' נ' מנהל מיסוי מקרקעין (מרכז) (10.8.2020) בפסקה 42.ב. לפסק הדין.
- מכאן ליישום הדין על עובדות המקרה שלפנינו:
כאמור, עמדת המשיב נסמכת על כך שהעוררת חתומה על חוזה החכירה שבו נקבעה תקופת ה"חכירה" ל-98 שנים עם אופציה ל- 98 שנים נוספות.
אלא שהוראות חוזה החכירה נסוגות במקרה של סתירה מפני הוראות נספח התנאים המיוחדים ומפני הוראות חוזה הבנייה.