בהתאם לאמור, על בית המשפט לבחון בכל מקרה את טיב ועוצמת הכוח שהופעל כלפי הקטין, כמו גם את הנסיבות בהן נעשה השימוש בכוח כלפיו. זאת, תוך שניתן משקל משמעותי לכך שעסקינן בפעוטות וילדים קטנים, אשר הטיפול בהם צריך להיעשות בזהירות ובעדינות המתאימה להם.
ויודגש בהקשר זה, כי ייתכנו גם מקרים בהם לא יהיה ברור ברף הנדרש במשפט הפלילי מה הייתה התכלית של השימוש בכוח - האם נועד למטרה פונקציונלית, המצדיקה אותו בנסיבות העניין; או שמא מדובר בפריקת כעסים ומתחים שהצטברו אצל הגננת. במקרים אלה, וכן במקרים בהם עצם השימוש בכוח, או עוצמתו (אם מדובר בעוצמה נמוכה או חריגה), אינם ברורים - פשיטא כי יש לזכות את הגננת מחמת הספק.
- עבירת התקיפה השנייה בה הורשעה המערערת היא תקיפת קטין, המוגדרת בסעיף 368ב(א) לחוק העונשין באופן הבא: ״התוקף קטין או חסר ישע וגורם לו חבלה של ממש, דינו - מאסר חמש שנים; היה התוקף אחראי על הקטין או על חסר הישע, דינו - מאסר שבע שנים״. אם כן, ההבדל העיקרי בין שתי עבירות התקיפה נעוץ ברכיב גרימת ה-״חבלה של ממש״, המופיע בעבירת תקיפת קטין בלבד. רכיב זה זכה לפרשנות מרחיבה בפסיקה, אשר מתבססת על ההגדרה שנקבעה ל"חבלה" בחוק העונשין - "מכאוב, מחלה או ליקוי גופניים, בין קבועים ובין עוברים" - תוך שהובהר כי יש להוכיח "חבלה אשר לה ביטוי מוחשי" (ע"פ 1976/11 ויספיש נ' מדינת ישראל, פסקה 6 [נבו] (21.11.2011). ראו גם: ע"פ 2192/23 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 22 [נבו] (27.6.2024)). אולם, הרכיב עשוי להתקיים "גם מבלי שיוותרו סימנים או ליקויים קבועים" על קורבן האלימות (ע"פ 901/23 בנימין נ' מדינת ישראל, פסקה 33 לפסק דינו של חברי, השופט חאלד כבוב [נבו] (6.7.2025) (להלן: עניין בנימין)). עוד הובהר בפסיקה, כי ניתן להסיק שנגרמה "חבלה של ממש" על בסיס ניסיון החיים והשכל הישר (שם). בתוך כך יש ליתן את הדעת לתגובות הילדים למעשי המערערת - למשל, אם בעקבות המגע הילד פרץ בבכי; ולמידת האלימות שננקטה באותו המקרה. ועדיין, לא בכל פעם שילד פורץ בבכי הדבר מלמד על גרימת חבלה של ממש. באופן דומה, לא בכל מקרה שבו נעשה שימוש בכוח כלפי ילד, יש להסיק כי השימוש בכוח עולה לכדי תקיפת קטין. לא בכדי יצר המחוקק הבחנה בין תקיפה סתם לתקיפת קטין, ויש לשמור על הבחנה זו; ובהתאם לייחד למקרים הנכנסים תחת עבירת תקיפת קטין מקרים שבהם אכן נגרם לקטין "חבלה של ממש" (אף בהתחשב הפרשנות שניתנה לרכיב זה בפסיקה).
- כאמור, המערערת הורשעה ב-32 עבירות של תקיפה סתם ו-5 עבירות של תקיפת קטין. לנוכח מספרם הרב של האישומים (לרבות האירועים הנכללים בהם) העומדים על הפרק, ובהינתן הצורך במתן הכרעה קונקרטית ביחס לכל אחד מהם, מוטלת עלינו המלאכה לבחון אותם לגופם באופן פרטני. לבחינה זו נפנה כעת.
- תחילה, נפרט את אותם המקרים בהם המערערת אינה מערערת על הרשעתה, ולפיכך הרשעתה עומדת על כנה:
- אישום מס' 2 - המערערת הורשעה בשתי עבירות של תקיפה סתם. בית המשפט קמא קבע כי המערערת השכיבה בכוח על מזרון את א.ל באמצעות משיכה באזנו, ולאחר מכן הצמידה בכוח למזרון את ע.ט, שנחזה בוכה במהלך המעשים. מעשים פסולים אלה, שאין חולק על פליליותם, מדגימים כי גם כאשר הפעלת כוח נעשית למטרה פונקציונלית (השכבת ילד בשעת המנוחה), האופן בו הם נעשים עשויים לחרוג באופן מובהק מגדר הטיפול המותר, ולהצדיק את המסקנה כי הוא מהווה תקיפה.
- אישום מס' 7 אירוע 2 - המערערת הורשעה בעבירה אחת של תקיפת קטין. במקרה זה נקבע כי המערערת סטרה בעוצמה בלחיו של פעוט, והוא מיד פרץ בבכי וכיסה את פניו בידו. אירוע חמור זה - כנראה החמור ביותר מאלה המיוחסים למערערת - בו במקרה הטוב מדובר בפעולה להעברת "מסר חינוכי", מדגים הפעלת כוח שלא רק שאין לה כל הצדקה פונקציונלית, אלא שהיא עוברת במובהק את הגבול שבין ה"לא ראוי" לבין ה"פלילי".
- אישום מס' 9 אירועים 3-2 - המערערת הורשעה בשתי עבירות של תקיפה סתם. בית המשפט קמא קבע כי המערערת הבחינה בשני תינוקות עומדים בלול, והשכיבה אותם תוך הטחתם באופן אלים על המזרון. גם עתה, כמו באישום מס' 2 שנידון לעיל, וביתר האירועים בהם לא כפרה המערערת בגדר אישום 9 שיוזכרו להלן, התכלית של הפעלת הכוח פונקציונלית (השכבת ילדים בשעת המנוחה), ואולם האופן בו היא מיושמת חורגת באופן מובהק מגדר המותר.
- אישום מס' 9 אירועים 5-4 - המערערת הורשעה בעבירה אחת של תקיפה סתם. לפי הכרעת הדין, המערערת דחפה באופן אלים את ע.ל שעמדה בלול, ובהמשך הפכה אותה באופן אגרסיבי על בטנה.
- אישום מס' 9 אירוע 7 - באירוע זה המערערת הורשעה בעבירה של תקיפה סתם. לפי העולה מהכרעת הדין, המערערת הכתה בישבנו של תינוק שזהותו איננה ידועה בעת שהיה בלול.
- אישום מס' 9 אירועים 10-9 - המערערת הורשעה בשתי עבירות של תקיפה סתם. נקבע כי המערערת ניגשה לר.ז שעמד בלול, אחזה אותו מראשו ודחפה אותו כלפי המזרון; המערערת דחפה את א.ב שעמד אף הוא בחוזקה מראשו לעבר המזרון, והזיזה אותו על המזרון תוך הטחתו.
- אישום מס׳ 12 אירוע 2 - באישום זה בית המשפט קמא זיכה את המערערת מעבירת תקיפת קטין והרשיע אותה בעבירת תקיפה סתם. נקבע כי המערערת צבטה ילד שעמד ליד מחסום בטיחות ודחפה אותו תוך שימוש בכוח; וכי בהינתן שהילד בכה עוד לפני שהמערערת נגעה בו, והמשיך לבכות לאחר מכן, יש ספק ביחס לכך שהבכי הוא תוצאה של המכאוב שנגרם לילד. במקרה זה לא נראה שלשימוש בכוח הייתה תכלית פונקציונלית כלשהי, וממילא השימוש בכוח היה אסור, ועלה לכדי תקיפה.
אירועים אלה - בגינם הורשעה המערערת ב-9 עבירות של תקיפה סתם ובעבירה אחת של תקיפת קטין - משקפים אלימות אסורה שנקטה בה המערערת כלפי ילדי הגן. במרבית המקרים השימוש בכוח היה פסול, מאחר שגם אם הייתה לו תכלית פונקציונלית, הוא חרג באופן מובהק מגדר הטיפול המותר (וככזה מצדיק לא רק ביקורת, אלא גם הפללה); בשניים מהם להפעלת הכוח לא הייתה כלל תכלית פונקציונלית, ועל כן הם בוודאי היוו תקיפה, והחמור שבהם (אישום מס' 7 אירוע 2) - תקיפת קטין. טוב עשתה לפיכך המערערת שלא ערערה על הרשעתה בגין אירועים אלה.
- ועתה ליתר הרשעות המערערת בעבירות התקיפה. לאחר שצפיתי בסרטונים מספר פעמים ועיינתי בטענות הצדדים, הגעתי לכדי מסקנה כי בחלק לא מבוטל מהמקרים קיים פער משמעותי בין המעשים הנגלים לעין הצופה בסרטונים, לבין הקביעות שבהכרעת הדין - ופער זה מצדיק, בהתאם, את זיכוי המערערת. באותם המקרים, התרשמותי מהסרטונים שונה במידה רבה מהתרשמותו של בית המשפט קמא, וכאמור ביחס לראיות מסוג זה אין יתרון ממשי לערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור. כפי שנראה בהמשך, בית המשפט קמא פירש ויישם את עבירת התקיפה באופן רחב מדי, ובחירה זו הובילה להרשעת המערערת גם במקרים בהם מעשיה שיקפו התנהלות לתכלית פונקציונלית, שהייתה אומנם אגרסיבית מהראוי, אך לא חרגה באופן מובהק לתחומיו של האיסור הפלילי (גם אם אין חולק כי היא איננה רצויה או ראויה).
- וחשוב למסגר את הדברים: מעשי התקיפה המיוחסים למערערת עוסקים, בעיקרם של דברים, בכך שהיא נוהגת באגרסיביות כלפי ילדי הגן כחלק מהאופן שבו היא מנהלת את שגרת היום-יום בגן הילדים. אף גננת הפועלת באופן זה עלולה לבצע תקיפה, אולם חשוב להבחין בינה לבין גננת הפועלת מתוך רצון לפגוע בילדים. בעניין בנימין היטיב חברי, השופט כבוב, לעמוד על ההבחנה המקובלת בין גננות אלה, וציין כי:
מהפסיקה שהצטברה עד כה דומה כי ישנם שני סוגים, שני אבות טיפוס, של מטפלות אלימוֹת. הסוג הראשון, והחמור יותר, הוא 'המטפלת הנוקמת'. זוהי מטפלת שיצא קצפה על הפעוטות המסורים לטיפולה, ובעקבות זאת היא מחליטה באופן מודע לפגוע בהם. מקרים מעין אלו, שלדאבון הלב מוכרים לנו, כוללים שימוש באלימות מכוונת ואכזרית כלפי הפעוטות, שלעתים אף מסתיימת בפציעתם. בניגוד לכך, הסוג השני, הוא המטפלת האגרסיבית. מטפלת זו מנסה לבצע את עבודתה, ובכלל זה, למנוע מהפעוטות לפגוע בעצמם וזה בזו, תוך שמירה על סדר בגן. עם זאת, אותה מטפלת נוהגת בפעוטות באגרסיביות רבה אגב פעולותיה, ומשתמשת בכוח החורג חריגה ניכרת מגדר הסביר בנסיבות העניין. ואכן, המשפט הפלילי נועד להגן ולשמור על פעוטות חסרי ישע מפני שני סוגי המטפלות; ברם, אל לנו לטשטש את הגבול הברור שעובר ביניהם.