ת: אם לא,
ש: זאת השאלה שלי. כי אנחנו במשפט הזה דנים בזה.
ת: זה נכון, אבל אי אפשר להתעלם מזה שההפרה של הקובננט כביכול, הייתה 5 ימים אחרי מועד ההנפקה. ולכן אני מניח שמי שהנפיק, ידע בדיוק מה קורה ויכול להיות, לדעתי כל ההנפקה הזאת נראית מאוד מוזרה. אני אומר לך גם מידע אישי, כולם היו בטוחים שזה הנפקה של אגרות חוב ממשלתיות. אני הייתי באותו זמן יושב ראש ועדת השקעות של גוף מוסדי גדול שהציע לנו לקנות את זה. כולם אמרו, אין מה לדאוג, ממשלת ישראל לא תיתן לאגרות חוב שלה להגיע לכשל.
ש: אנחנו תיכף נראה. אני כרגע שואל אותך שאלה מאוד ספציפית, ואני רוצה להתייחס לנימוק הזה שאתה אמרת. אמרת שכבר במועד ההנפקה, אלמלא הנכס הזה, לא הייתה עמידה קובננט. זה מה שאמרת, נכון?
ת: כן.
ש: ומאחר, זאת אומרת שייתכן שאמלא הכרה בנכס, הנפקה בכלל לא הייתה מתבצעת,
ת: או כמו שכתבתי בחוות דעתי,
ש: לפי תנאיה.
ת: היו משפרים את הריבית, היו מנסים תנאים אחרים."
ומהמשך חקירתו עולה כי אלמלא ההכרה החשבונאית במקדמות למגדלים כנכס, אגרקסקו לא הייתה עומדת בקובננטים כבר במועד הנפקת איגרות החוב בשנת 2007 (פרוטוקול, עמ' 785, שו' 19 - 23):
"...תאשר לי שאילו במקרה בטעות אני צודק ולא אתה, ואסור להכיר בתשלומים המיוחדים כנכס, אתה אישרת לי שכבר ב-2007 החברה לא הייתה עומדת בקובננט. אני עוצר. נכון?
ת: נכון. אבל אני חוזר ואומר שהנפקה הייתה ב-26 בדצמבר, אחרי 5 ימים החברה לא הייתה עומדת בקובננט."
כך עולה גם מדבריו של רו"ח יוחנן גב לגבי המדיניות החשבונאית שנקטה הנתבעת בנוגע לתשלומים המיוחדים (ישיבת הדירקטוריון מיום 31.3.11, נספח 11 לחוו"ד רונן, בעמ' 6 לנספח):
"אמנם כמבקר חיצוני העדפנו את הגישה השמרנית הזוקפת מיידית לרווח והפסד את כל התשלומים להבטחת תוצרת חקלאית עתידית, אבל הבנו שהחברה נהגה בגישה אחרת במשך שנים רבות. צריך לזכור שבדיוק הנפיקו אג"ח בסוף 2007, המשמעות הייתה שלא עומדים בקובננט אם זורקים הכל לרווח והפסד. הפעלנו שיקול דעת האם המדיניות בה נקטה החברה הינה אפשרית ע"פי כללי חשבונאות בישראל והגענו למסקנה שגישת החברה הינה סבירה, מדיניות שהיא פחות שמרנית כאמור, אבל לדעתנו אפשר לתמוך במדיניות שהיא אפשרית מבחינת כללי החשבונאות המקובלים בישראל..."
- אולם, אשר לטענה המשתמעת מכתב התביעה ל"הנדסת קובננטים" מצד הנתבעת, אכן מדובר בטענה כבדת משקל, המחייבת תשתית ראייתית מוצקה, בהיותה מייחסת לדוחות הכספיים תכלית מניפולטיבית של יצירת מצג מלאכותי לעמידה בקובננטים (עת"מ (כלכלית) 37447-10-13 אפריקה ישראל תעשיות בע"מ נ' רשות ניירות ערך, פס' 75 [נבו] (2.8.2014)). אולם, לאחר שעיינתי בכלל הראיות ושמעתי את העדויות, לא מצאתי כי התובעים עמדו בנטל להוכיח טענה זו. אין די בהעלאת חשד או השערה בדיעבד כדי לבסס ממצא בדבר "הנדסה" מכוונת. יתרה מזו, וכפי שאבאר בהמשך, התובע לא הצליח להוכיח כי אותה הפרה טכנית הייתה מובילה בפועל להעמדת האג"ח לפירעון מיידי או לקריסת החברה. לפיכך, הטענה נדחית.
האם הפרת הקובננט הייתה מהותית במובנה החשבונאי
- החלטה מספר 99-4 בעניין קווים מנחים לבחינת מהותיות של טעות בדוחות כספיים (להלן: "מסמך הקווים מנחים"), אשר פרופ' עדן נסמך עליה (חוו"ד עדן 2025, בסעיף 2.15), מגדירה מהותיות של טעות בדוחות הכספיים. ממסמך הקווים המנחים עולה כי מידע הוא מהותי:
"כאשר השמטתו או הצגתו באופן מטעה, עלולות להשפיע על אופן קבלת החלטות כלכליות על ידי משתמשים על בסיס הדוחות הכספיים. כמו כן, מובהר כי המהותיות תלויה בגודל (נדבך כמותי) ובמהות ("nature", נדבך איכותני) של הטעות בהתחשב במכלול הנסיבות." (קוים מנחים לבחינת מהותיות, בעמ' 3 - 4).
- באשר לנדבך הכמותי, מסמך הקווים המנחים קובע חזקות כמותיות לטעות מהותית לפי אחד מן הבאים: (1) 5% או יותר מהרווח או הפסד הנקי (בערכים מוחלטים) המיוחס לבעלים של החברה האם; (2) 5% או יותר מהרווח או הפסד הכולל (בערכים מוחלטים), המיוחס לבעלים של החברה האם; 5% או יותר מההון (בערכים מוחלטים) המיוחס לבעלים של החברה האם (מסמך הקווים המנחים, בעמ' 4). עוד מובהר במסמך הקווים המנחים:
"החזקות הכמותיות והחזקות האיכותיות אינן תנאים מצטברים אלא תנאים חלופיים למהותיות ולכן אי-התקיימות החזקות האיכותיות כשלעצמה אינה מספיקה כדי להכריע שטעות שעמדה בחזקות הכמותיות אינה מהותית" (שם, בעמ' 2).
- באשר לנדבך האיכותי, מסמך הקווים המנחים קובע כי:
"מהותיות של טעות נגזרת גם ממהותה (nature)ולא רק מגודלה הכמותי. על כן, בחינה של שיקולים איכותניים למהותיות של טעות, עשויה להביא למסקנה לפיה הטעות היא מהותית, על אף ששיעורה נופל מן הספים הכמותיים המפורטים לעיל. את המקרים האלו ניתן לחלק לשלושה סוגים: א. טעות שמשפיעה באופן מהותי על נתונים אחרים (שאינם הרווח הנקי והכולל או ההון העצמי) בדוחות הכספיים ו/או יחסים פיננסיים ומדדי ביצוע משמעותיים המשמשים משקיעים. ב. טעות שהיא מהותית משיקולים איכותניים. ג. טעות במידע הנכלל בביאורים." (שם, בעמ' 6).