אלא שכדי שאפשרות זו תוכל לשמש בסיס להטלת אחריות, נדרשת נקודת מוצא עובדתית קוהרנטית: מיהם אותם גורמים בחברה שלא ידעו, וכיצד ייתכן הדבר שעה שהתובעים עצמם אינם מייחסים לנושאי המשרה בכירים בחברה התנהלות פסולה, אינם טוענים להטעיה פנימית כלפיה, ואף נמנעים מלתבוע אותה? אם ההנהלה פעלה כשורה, כנטען, והיא שאישרה את המדיניות, חתמה על הדוחות וידעה על הרישום החשבונאי שנעשה בספרי החברה, אזי גם אם היה מונף "דגל אדום" על-ידי הנתבעת, לא הובהר למי היה על הנתבעת להתריע, ומה היה אותו מנגנון פנימי שהיה אמור להתעורר נוכח התרעה על עניין שההנהלה כבר ידעה ואימצה בטרם הועסקה בכלל הנתבעת.
- בנסיבות אלה, ניסיון לייחס לנתבעת רשלנות משום שלא מנעה מן החברה להמשיך לפעול, מתנגש חזיתית עם גבולות התפקיד: אין לצפות מרואה חשבון סביר שייכנס בנעלי ההנהלה, יחליף את שיקול דעתה העסקי, או ינהל את החברה במקומה. הדרישה המשתמעת מטענת התובעים כי הנתבעת, כרואת החשבון המבקרת, תכפה על החברה הפסקת פעילות או שינוי מדיניות כנגד רצון והחלטת אורגניה אינה רק מרחיקת לכת; היא בלתי הגיונית ואינה מתיישבת עם ההבחנה היסודית בין אחריות ההנהלה לעריכת הדוחות ולניהול עסקי החברה, לבין תפקיד המבקר בביקורת הדוחות לפי תקני הביקורת. על כן, בהיעדר תשתית ברורה לכך שהמידע הוסתר מפני גורם מוסמך בתוך החברה, ובהיעדר טענה כי הנהלת החברה נקטה בהתנהלות עסקית בלתי-תקינה, נשמטת הקרקע מתחת לטענה כי מחדל של הנתבעת הוא שמנע גילוי בזמן אמת או שאפשר המשך צבירת הפסדים במובן הנטען על-ידי התובעים. לכן, לא ניתן לקבל סתירה פנימית זו בטענות המבקשים, כפי שגם עולה מטענותיהם בהליך המקביל בתביעה כנגד המדינה בעיקרה - ת"א 55482-05-15. אבאר בפירוט קביעותיי להלן.
- השאלה הראשונה שצריכה להישאל בהקשר זה היא האם החברה הייתה מפסיקה פעילות מוקדם יותר אילולא רישום התשלומים המיוחדים כנכס. מסקנתי היא כי התובעים לא הצליחו לעמוד בנטל ההוכחה הנדרש לטענה זו.
- ראשית, אנחנו למדים זאת מן העובדה כי כאשר הוצגו נתונים חריגים בדוחות הכספיים של החברה, נאמן האג"ח כלל לא הניף דגל אדום. או במילים אחרות - הקריאות לעזרה הופנו לחלל הריק. כך נאמן האג"ח, כמי שאמון על הגנה על זכויותיהם של בעלי אגרות החוב (ע"א 352/23 עזבון המנוח יולי עופר ז"ל - צבי אפרת נ' נמרוד רינות, פס' 59 ו-64 [נבו] (14.10.2024), ציין כי המשקיעים השקיעו בחברה אך ורק בשל מעורבות המדינה בה וכי לא היה להם עניין בנתוני ההון, מה שמנתק את הקשר בין אופן הרישום החשבונאי לבין ההחלטה אם להעמיד את החוב לפירעון. כך עולה מחקירתו (פרוטוקול, עמ' 635, שו' 2 - 16):
"ש: אני מפנה אותך לעמוד 56 לנומרטור שלך, לראש העמוד. קודם כול אני מציג לך, זאת ישיבה מ-23.6.2011, בסדר?