יצוין כי בהמשך הגיעו הצדדים להסכמה כי התקופה שצוינה בהסכמת הנתבעת תעמוד על 90 יום ממועד סיום השיח, ולא על שבעה ימים (בנספח 9 לבקשת הסילוק).
- בית המשפט העליון ייחס משקל מכריע לכך שבמועד ההסכמה הועברה לנתבעת טיוטת כתב תביעה שהבהירה במפורש כי המפרקים פועלים גם בשם הנושים. כך בלשון החלטת הערעור (בפס' 62):
"ואכן, בסופו של דבר הגישו המפרקים את התביעה גם בשם הנושים, לאחר שהנושים העיקריים של החברה אף המחו להם את זכויותיהם באופן רשמי. במצב דברים זה, קוסט אינה יכולה להישמע בטענה כי מאחר שהיא לא נתנה את הסכמתה באופן ישיר לנושים, אין להחילה לגביהם.
יפים לענייננו הדברים שצוינו בספרו של חבקין:
לא אחת קבעו בתי המשפט כי הזכות לטעון להתיישנות כפופה לחובה להשתמש בזכות דיונית בתום לב. לדעתנו סעיף 19 לחוק ההתיישנות הוא נורמה פרטנית שניתן להחילה לפי דוקטרינת ההשתק מכוח מצג. הכוונה למצב שבו הנתבע יצר מצג המעוגן בראיה בכתב שלא יטען להתיישנות, התובע הסתמך על מצג זה לפי אמת מידה סבירה ושינה מצבו לרעה. במצב כזה אין מניעה לקבוע שהנתבע מנוע מלטעון להתיישנות. זאת גם כאשר דרישת הכתב הקבועה בסעיף 19 - חוזה נפרד בכתב - לא קוימה במלואה.
(ראו: חבקין, בעמוד 392. כן ראו לעניין כפיפותה של טענת ההתיישנות לחובת תום הלב הדיוני: ע"א 3496/15 בבלפור נ' גבעת מרום בע"מ, פסקה 9 [פורסם בנבו] (17.1.2017); רע"א 4705/22 אליהו נ' ישראל-פור (אליהו), פסקה 10 [פורסם בנבו] (29.9.2022)).
ודוקו, בהסכמתה הבלתי מסויגת, יצרה קוסט מצג בפני המפרקים כאילו היא מסכימה שלא להעלות טענות התיישנות ביחס לתביעה כולה, ובכלל זה ביחס לתביעה שתוגש בשם הנושים. אלמלא מצג זה, סביר להניח כי המפרקים היו פועלים להשגת המחאת זכויות מאת הנושים ולהגשת תביעה בשמם בשלב מוקדם יותר, כפי שאכן עשו בפועל לאחר שהמגעים עם קוסט לא צלחו. אשר על כן, בשונה מבית משפט קמא - אני סבורה כי היה מקום להחיל את הסכמתה של קוסט שלא להעלות טענת התיישנות גם ביחס לתביעה הנושים. כפועל יוצא, יש לראות את תביעת הנושים כאילו הוגשה ביום 3.1.2018 - בטרם חלוף תקופת ההתיישנות (שהחלה כאמור ביום 25.8.2011)."
משכך, אין נפקות לכך שהמחאת הזכויות הפורמלית בוצעה במועד מאוחר יותר, וההסכמה חלה על כלל רכיבי התביעה.
- נוכח קביעות אלו אין כל טענת התיישנות פתוחה ביחס לתביעת הנושים במישור הדיוני.
שיהוי
- לצורך קבלת טענת שיהוי, על הנתבע להוכיח שני תנאים עיקריים: ראשית, כי ההשתהות בהגשת התביעה מבטאת ויתור מפורש של התובע על זכותו; שנית, כי בעקבות השיהוי הורע מצבו של הנתבע. לעיתים נבחן גם תנאי שלישי הנוגע לחוסר תום לבו של התובע (ראו החלטת הערעור, בפס' 76).
- בעניין החברה, נקבע כי עצם האיחור בהגשה אינו מעיד על ויתור, ונדרש מצג ברור של מחילה על הזכות. בנוסף, בהחלטת הערעור נקבע כי התנגדות המפרקים לצירוף קוסט כנתבעת בהליך אחר לא יצרה "מצג ויתור", וכי המפרקים הבהירו באותו הליך כי עילות התביעה נגד קוסט עדיין נבחנות, וכי חודשים ספורים לאחר מכן כבר פנו אליה בטיוטת כתב תביעה. לפיכך, לא הוכח מצג ברור של ויתור או מחילה מצד המפרקים. כך בלשון החלטת הערעור (פס' 77):
"בכל הנוגע לתנאי הראשון - שעניינו ויתור התובע על זכותו, נקבע כי אין בעצם האיחור בהגשת התביעה כשלעצמו כדי להעיד על ויתור כאמור, אלא נדרש "מצג ברור מצד התובע על אודות ויתור או מחילה מצדו על זכות התביעה הנתונה לו" (עניין תלמוד תורה, בעמוד 446). כן הובהר כי "טענה בדבר ויתור או מחילה על זכות תביעה מחייבת רמת הוכחה נכבדה על ידי הטוען לה" (שם).