בית משפט קמא קבע בפסק דינו כי התנגדות המפרקים לצירופה של קוסט לתביעה נגד בעלות המניות "יצרה מצג סביר לפיו המפרקים ויתרו על תביעתם נגד[ה]" (פסקה 33 לפסק הדין). אין בידי להסכים עם קביעה זו. ראשית, קוסט כלל לא טענה בבקשה לסילוק על הסף כי התנגדות המפרקים לבקשת הצירוף אכן הביאה אותה בפועל למסקנה לפיה המפרקים ויתרו על זכות התביעה נגדה, וממילא עדיין לא הוכיחה זאת.
יתרה מכך, כפי שפורט לעיל, במסגרת תשובתם לבקשת הצירוף ציינו המפרקים כי עילות תביעה נגד הגורמים שצירופם התבקש "נבחנו ו/או נבחנות ונשקלות על ידי המפרקים" - כך שממילא לא ניתן היה להסיק מכך ויתור ברור על זכותם לתבוע גורמים אלה בעתיד.
עוד יש לציין כי חודשים ספורים לאחר שהוגשה תשובת המפרקים לבקשת הצירוף ובטרם ניתנה בה החלטה, פנו המפרקים לקוסט בהצעה לקיים הידברות לפני נקיטת הליכים נגדה, אליה צורפה טיוטת כתב תביעה נגדה. במצב דברים זה, אינני סבורה כי היה בהתנגדות המפרקים לצירופה של קוסט לתביעה נגד בעלות המניות כדי ליצור מצג ברור מצדם ביחס לוויתור על זכויות התביעה נגדה."
- עוד נקבע כי הנתבעת לא טענה בבקשתה לסילוק על הסף כי שינתה את מצבה לרעה או כי נגרם לה נזק ראייתי ספציפי, והודגש כי יש להוכיח כי שינוי המצב נבע ישירות מהתנהגות התובע וממצג הוויתור שלו. כך בלשון החלטת הערעור (פס' 78):
"78. באשר לתנאי השני, קבע בית משפט קמא כי "יש להניח כי העיכוב הרב בהגשת התביעה גרם ל[קוסט] נזק ראייתי ובנוסף בחלוף תקופת ההתיישנות סביר שנמנע ממנה לפעול למיצוי הליכים נגד הגורמים המעורבים בדרך של הגשת הודעה לצד שלישי" (פסקה 33 לפסק הדין). אלא שעיון בבקשה לסילוק על הסף מלמד כי קוסט עצמה כלל לא טענה כי היא שינתה את מצבה לרעה או כי נגרם לה נזק כלשהו כתוצאה מהאיחור בהגשת התביעה, וודאי שהיא לא עמדה בנטל הכבד המוטל עליה להוכיח טענה זו. גם הקביעה לפיה "יש להניח" כי העיכוב בהגשת התביעה גרם לקוסט נזק, אינה מתיישבת עם הזהירות בה נדרש בית משפט לנקוט בעת קבלת טענת שיהוי בהליך אזרחי.
אם בכך לא די, הרי שנקבע בפסיקה כי "אין הרי שינוי מצב לרעה של נתבע בשל שינוי בנסיבות אובייקטיביות שאינן תלויות בתובע, כהרי שינוי הנובע מהתנהגות התובע. מכאן, כי סילוק תביעה בטענת שיהוי ייתכן, דרך כלל, מקום שחוסר תום-לבו של התובע או מצג ממש של ויתור או מחילה מצדו על זכותו הם אשר הניעו את הנתבע למעשה או למחדל אשר הביאו שינוי במצבו לרעה" (עניין תלמוד תורה, בעמודים 447-446). על כן, אף אם נניח כי במשך הזמן אכן שונה מצבה של קוסט לרעה, הרי שעדיין לא הוכח כי שינוי זה נגרם בשל התנהלות בלתי ראויה מצד המפרקים או כתוצאה מקיומו של מצג בדבר ויתור על זכויות התביעה."
- בהמשך אותה פסקה של החלטת הערעור נקבע כי חלק מהעיכוב בהגשת התביעה נבע מרצונם של המפרקים לנהל משא ומתן ודין ודברים עם קוסט בניסיון לייתר את ההליך המשפטי. נקבע כי התנהלות כזו היא ראויה ויש לעודד אותה, ואין לזקוף אותה לחובת התובע כ"שיהוי" המצדיק את חסימת דרכו לערכאות (שם, בסיפא פס' 78):
"לבסוף, אציין גם כי אינני סבורה שהאיחור בהגשת התביעה נבע מהתנהלות חסרת תום לב של המפרקים, וממילא טענה כאמור כלל לא הועלתה על ידי קוסט. כן יש לתת את הדעת לכך שחלק מן העיכוב בהגשת התביעה נבע מרצונם של המפרקים להביא לפתרון המחלוקת בדרך של הידברות מחוץ לבית המשפט, והתנהלות מעין זו יש לעודד (ראו: עניין תלמוד תורה, בעמוד 450; ע"א 6407/14 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה כרמיאל נ' מסרי, פסקה 43 (29.8.2016))."
- אין בידי לקבל גם טענת הנתבעת בסיכומיה כי השיהוי גרם לנזק ראייתי ממשי בשל פטירתו של מנהל החשבונות הראשי, שהוגדר לשיטתה כ"עד מפתח" שביכולתו היה לתמוך בטענות ההגנה לגבי התנהלות החברה בזמן אמת (שם, בפס' 190 - 191). בדומה לטענת התובעים כי לשיטתם "הסתרת" ניירות העבודה שהתחייבה לשמור ולמסור הנתבעת ועם השנים של בזבוז זמן עד שלטענתה יוחנן גב כבר אינו יכול להעיד, פטירת עדים או היעדר מסמכים אינם מצדיקים כשלעצמם חסימת גישה לערכאות, ומקומם, אם בכלל, במישור הערכת הראיות והמשקל שיינתן להן (ע"א 6426/13 קבוצת עזריאלי בע"מ נ' הממונה על הגבלים עסקיים, בפס' 10 [נבו] (25.8.2014); יעקב שקד סדר הדין האזרחי החדש 126 (2023)). עוד אוסיף כי באשר לאובדן ניירות העבודה - וכפי שאבאר בהמשך - הנטל לשמור על ניירות אלו מונח על כתפי הנתבעת, רואת החשבון המבקרת; ובאשר לפטירתו של מנהל החשבונות הראשי, קיים די חומר ראייתי כדי להכריע בתביעה זו גם ללא עדותו הישירה, והיבט זה לא שלל מהנתבעת את האפשרות להזים טענות עובדתיות.
- בנסיבות העניין, באתי למסקנה כי אין לשיהוי הנטען השלכה דיונית של דחיית התביעה, וייתכן לכל היותר כי ייבחן בהיבט הראייתי.
- אין בידי לקבל את טענת הנתבעת שלפיה אי-צירופו של משרד פאהן קנה להליך מהווה חסם לבירור התביעה, ומקובלת עליי טענתם של התובעים בסיכומיהם (שם, פס' 176 - 181). פאהן קנה שימש כרואה חשבון מבקר של החברה עד לשנת 2006 בלבד, ואילו עיקר המחלוקת שבפניי מתמקדת בדוחות לשנים 2007-2009, אשר בוקרו ונחתמו על-ידי הנתבעת. בחירת תובע את מי לתבוע נתונה לשיקול דעתו, ואין באי-צירוף נתבע פוטנציאלי נוסף כדי לשלול כשלעצמו את זכות הגישה לערכאות או להקים מחסום דיוני. ככל שסברה הנתבעת כי לפאהן קנה אחריות רלוונטית, עמדה בפניה האפשרות לנקוט בהליך מתאים, לרבות משלוח הודעת צד ג'. משכך, אי-צירוף פאהן קנה אינו חוסם את בירור התביעה לגופה.
הערה לסיום חלק זה על אישור בית משפט של חדלות פירעון
- באשר לאישור של בית משפט של חדלות פירעון את התביעה רק כחודשיים וחצי לאחר הגשתה, קבע בית המשפט העליון בהחלטת הערעור כי אין הדבר מהווה חסם מוחלט וניתן לרפא פגם זה באמצעות קבלת אישור בדיעבד, תוך נטילת סיכון אישי של מגיש ההליך בנוגע להוצאות. כך בלשון החלטת הערעור (פס' 80):
"היעדר אישור מבית משפט של חדלות פירעון אינו מהווה חסם מפני הגשת התביעה, אלא משמעותו היא כי מגיש ההליך מסתכן בכך שאם הוא לא יצלח - יהיה עליו לשאת בהוצאות. בהתאם, נקבע זה מכבר כי"[]אין נתבע רשאי להתגונן בפני תביעה של מפרק אך בטענה שלא ניתן אישורו של בית המשפט להגשתה" (ע"א 3322/92 פלוק נ' זינגל, פסקה 7 [פורסם בנבו] (2.12.1993). ראו גם: דנ"א 6300/14 דאבל קיי מוצרי דלק (1996) בע"מ נ' גזפרום טרנסגז אוכטה בע"מ, פסקה 8 [פורסם בנבו] (25.11.2014); ע"א 8166/11 חברת אלי ראובן בנייה והשקעות בע"מ (בפירוק) נ' נ. אלה ובניו חברה קבלנית לבניין (1972) בע"מ, פסקה 28 (12.4.2015))."