ט.החברה גם העמידה לטובת מגדלים שונים הלוואות להקמת בתי אריזה, ובמקרים בהם מגדלים שונים התקשו להחזיר את הכספים, ויתרה החברה על חובם לה.
י.אם כן, שיקולי מדיניות ממשלתית הסיטו את החברה מלפעול בהתאם לשיקולים עסקיים ומסחריים.
יא.מדיניות החברה להיטיב עם המגזר החקלאי באה לידי ביטוי גם בגובה התשלומים שהועברו למגדלים ובשיעור העמלה הנמוכה שגבתה החברה.
יב.על פי הנמסר לי, פעמים רבות העבירה החברה תשלומים למגדלים, בשיעור גבוה ממחיר המכירה שגבתה מרוכשי התוצרת, כך שבעצם היא פעלה באופן גרעוני והפסדי מובהק. זאת, בשונה מהתנהלות החברות המתחרות של אגרקסקו. שיטת פעולה זו, אשר כללה העברת תשלומים למגדלים, מהווה בעצם סבסוד של המגדלים.
יג.על אף התנערותה הנוכחית של המדינה מהחברה, כפי שניתן ללמוד מהחלטות בית המשפט הנכבד ומדברי הנאמן להקפאת ההליכים ובאי כוח מחזיקי אגרות החוב, הרי שבעבר, מחד גיסא, אגרקסקו התנהלה בהתאם למדיניות המדינה, ומאידך גיסא, המדינה ידעה היטב מה מטרותיה של אגרקסקו, מהו אופן התנהלותה ובעיקר, מה השלכותיה של התנהלות זו."
- כעולה מחוו"ד ברלב, שנכתבה בעקבות קריסת החברה לבקשת נאמן האג"ח, וכאשר פרטי המקרה עדיין "טריים", חוות הדעת משקפת במידה רבה רצון לחזור לתקופה המוקדמת יותר בפעילות אגרקסקו - תקופה שבה פעלה החברה בצל מעורבות ותמיכה מדינתית הדוקה ובהתאם לסעיף 94 לתקנון החברה. בתוך כך, מעניקה חוות הדעת משקל מצומצם יחסית להתנהלות הנתבעת כרואת חשבון מבקרת, לעומת הדגש המרכזי המושם בה על שינוי דפוס התנהלותה של המדינה ועל השלכותיו. מקריאת חוות הדעת בכללותה עולה כי מוקד הכובד של הניתוח מצוי בהקשר המוסדי ובהתנהלות המדינה, בעוד שסוגיית הרישום החשבונאי נדונה בה במשקל משני בלבד.
- לסיום חלק זה, אזכיר מושכלות יסוד בדבר תקנון החברה: מעמדו ותכליתו. תקנון החברה נחשב למסמך הקונסטיטוציוני שלה. בעוד שהחוק מעניק את הכשרות המשפטית, התקנון הוא זה המאפשר לאנשים בשר ודם לפעול עבור הישות המלאכותית בעולם הממשי. תקנון החברה הוא המקור המסדיר את דרכי פעולתה ואת סמכויות האורגנים שלה (זוהר גושן אסף אקשטיין דיני חברות 40 (2023) (להלן: "גושן ואקשטיין"). התקנון אינו רק חוזה, אלא מסמך יסוד המהווה את ה"חוקה" של התאגיד. הוא הקובע את הכוחות, הסמכויות והמבנה הנורמטיבי שבלעדיו התאגיד נותר כקליפה ריקה. מעמדו כ"חוזה סטטוטורי" נובע מכך שהוא מחייב את החברה ואת חבריה מכוח הדין, והוא המקור המשפטי היחיד המאפשר את שלטון הרוב ואת הדינמיות הנדרשת לניהול הישות המשפטית (ע"א 524/88 "פרי העמק" - אגודה חקלאית שיתופית בע"מ ו- 30אח' נ' שדה יעקב - מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות, מה(4) 529, 550 - 551 (1991)). התקנון הוא מסמך היסוד המסדיר את גבולות הגזרה של החברה, מגדיר את מטרות החברה וסמכויות אורגניה; בעבר, פעולה שחרגה ממטרות התקנון נחשבה לבטלה מעיקרה, כאילו לחברה לא הייתה כלל אישיות משפטית לעניין אותה פעולה. גם כיום, למרות שינויי חקיקה המגנים על צדדים שלישיים, התקנון נותר המקור המסמיך את החברה לפעול, וכל חריגה ממנו מהווה הפרה של "חוזה ההתאגדות" היסודי (גושן ואקשטיין, עמ' 54 - 55; אוריאל פרוקצ''יה דיני חברות חדשים לישראל 88 (1989)).
- דהיינו, שעה שגם תכליתה היסודית (Raison d'être) של חברת אגרקסקו וגם אופן התנהלותה בפועל מאז הקמתה בשנת 1956 מצביעים על דפוס פעילות עקבי שאינו עסקי-מסחרי במובהק, קשה לקבל את הטענה שלפיה יש לייחס למשרד רואי החשבון המבקר אחריות לקריסת החברה או להעמקת נזקיה, וזאת בהתבסס על תקופת הביקורת המצומצמת בשנים האחרונות לקיומה. פעילות החברה התעצבה לאורך עשרות שנים בצל מדיניות המדינה ובמעורבותה, והסתמכות הנושים נגזרה, במידה רבה, מהתנהלות מוסדית זו. כאשר המדינה החליטה לשנות כיוון ולתקן את תקנון החברה לקראת גיוס מימון נוסף, הנושים - ביניהם גם המגדלים ואף הנתבעת קוסט פורר - הבינו שעשו הערכת יתר להתנהגות העבר (נספח 26 לכתב התביעה; עמ' 27 לדו"ח החוקר).
- תמונה זו מתיישבת גם עם התנהלותם של גורמים פיננסיים עובר להנפקת האג"ח. כך עולה כי בכל ארבעת הבנקים, בעיקר בדיסקונט והבינלאומי, אגרקסקו לא הצליחה לגייס אשראי לטווח ארוך, מידע שלא הועלה בפני המשקיעים ,אשר יתכן שלא היו נכנסים להשקעה באג"ח, לו היו מודעים לכך (נספח 15 לתצהירי הנתבעים, בעמ' 19 לחוו"ד ברלב). בהקשר זה יצוין כי הפסיקה מכירה בבנקים כגופים מקצועיים ובעלי מומחיות ייחודית בתחום האשראי, המצוידים בכלים לניתוח סיכונים ובחינת איתנותם הפיננסית של לקוחותיהם (פש"ר (מחוזי ת"א) 34802-03-16 אלון שמס החייב נ' כונס הנסים הרשמי הכנ"ר, פס' 32 [נבו] (25.2.2018); ע"א 8098/09 אורה כהן נ' בנק איגוד לישראל בע"מ - סניף חדרה, סה(2) 330, פס' 15 ו-17 (2012); ע"א 6547/12 שי עמר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ - סניף נתיבות, בפס' 12 [נבו] (13.4.2015)).
הערה על המשוכות המשפטיות בייצוג נושים על ידי בעל תפקיד
- נזק לנושים, ככל שהתקיים, לא נבע מהסתמכות על הרישום הספציפי של התשלומים המיוחדים כנכס בדוחות הכספיים כפי שתואר לעיל. אף אם היה מוכח נזק והייתה מתקיימת הסתמכות, לא היה בכך כדי להוביל בהכרח לקבלת התביעה, שכן התובעים היו נדרשים לחצות שתי משוכות משפטיות משמעותיות נוספות: הראשונה נוגעת לסמכותו של מפרק/ נאמן לייצג נושי חברה שבפירוק בהיעדר המחאת זכויות מפורשת, והשנייה נוגעת להמחאת זכויות תביעה נזיקיות של נושים לבעל תפקיד נוכח סעיף 22 לפקודת הנזיקין. באשר לשאלה הראשונה, בית המשפט העליון עמד במפורט על מורכבותה של סוגיה זו, וציין כי מדובר ב"שאלה מורכבת אשר טרם ניתנה עליה תשובה ברורה בפסיקה" (פסקה 63 להחלטת הערעור). למעלה מן הצורך אציין כי דומה שנקודת המוצא בדין היא כי עילות תביעה אישיות של נושים אינן מוקנות לבעל תפקיד מעצם מינויו, וכי מפרק או נאמן אינם מוסמכים לנהלן בהיעדר תשתית נורמטיבית משלימה וברורה. כך עולה מ ע"א 2840/21 עו"ד גיא גיסין בתפקידו כנאמן להגשת תביעות מחזיקי אגרות החוב ו משקיעים פרטיים של Brookland Upreal Limited נ' Deloitte בריטמן זהר אלמגור ושות', רואי חשבון [נבו] (26.4.2022) (להלן: "עניין ברוקלנד"), אשר התובעים בסעיף 186 לסיכומיהם ציטטו רק את רישא הפסקה (בפס' 21):
"מן הבחינה המהותית, הכרה במנגנון המחאת זכויות לנאמן תביעות במסגרת הליכי חדלות פירעון נדרשת על מנת לייעל את הליכי ההיפרעות במצבים אלה, לייתר את הצורך בניהול תביעות פרטניות או תביעות ייצוגיות, ולמנוע את המצב "שהמזיק יימצא כשהוא 'צוחק כל הדרך', ואילו הניזוק ייצא וידיו על ראשו" (כלשונו של השופט רובינשטיין בעניין כספי). ודוק, ככלל, עילות התביעה העומדות לנושים במסגרת הליכים מעין אלו הן מהסוג שראוי לרכזן בידי גורם אחד, שהרי הן משותפות לכלל הנושים, ולמצער לקבוצה גדולה שלהם, וממילא אין הצדקה, ולעיתים גם אין אפשרות מעשית, לניהולן בהליכים פרטניים (ראו והשוו: עניין סייבל, פסקה 9). חרף זאת, כאשר מדובר בעילות תביעה השייכות לנושים (להבדיל מעילות תביעה השייכות לחברה) אין בעל התפקיד רשאי לנהלן מכוח הסמכויות הנתונות לו ביחס לנכסי החברה (ובכלל זה עילות התביעה העומדות לרשותה). מנגנון המחאת הזכויות דרוש איפוא על מנת לאפשר ניהול משותף של תביעות הנושים, וזאת במיוחד כשקיימת קרבה בין תביעות אלה לתביעות החברה, ולו מהבחינה שבירורן מצריך היזקקות לאותה מסגרת עובדתית וראייתית (והשוו להצדקות להכרה במנגנון של תובענה ייצוגית: ע"א 8430/99 אנליסט אי.אמ.אס. ניהול קרנות בנאמנות (1986) בע"מ נ' ערד השקעות ופתוח תעשיה בע"מ, פ"ד נו(2) 247, 257-256 (2001); סטיבן גולדשטיין וטליה פישר "יחסי הגומלין בין תביעות המוניות לתובענות ייצוגיות: היבטים בסדרי דין" משפטים לד(1) 26-23 (התשס"ד); סיני דויטש "עשור לתובענה הייצוגית הצרכנית - סיכום בניים ומבט לעתיד" שערי משפט ד(1) 21 (התשס"ה); אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 80 (2017))."
- באשר לשאלה השניה, סעיף 22 לפקודת הנזיקין קובע כי "הזכות לתרופה בשל עוולה, וכן החבות עליה, אינה ניתנת להמחאה אלא מכוח הדין." הוראה זו עוררה לאורך השנים קשיים פרשניים, והפסיקה נדרשה לא אחת להיקפה ותחולתה (ראו למשל: עניין ברוקלנד, פס' 15 ו-20; רע"א 6250/23 הכשרה חברה לביטוח בע"מ נ' שריף איוב, פס' 10 [נבו] (10.1.2024); ת"א (כלכלית) 30851-01-16 חבס השקעות (1960) בע"מ נ' ברוך חבס ייזום (2005) בע"מ, פס' 341 [נבו] (30.7.2020); פר"ק (מחוזי ת"א) 9307-10-22 גיבוי אחזקות בע"מ נ' הממונה על הליכי חדלות פירעון ושיקום כלכלי, פס' 18 - 19 ו-28 [נבו] (28.7.2023)).
עם זאת, כאמור לעיל, הכרעה בשאלות אלו אינה נדרשת במסגרת תביעה זו.