בסעיף 94 לתקנון החברה נקבע - "החברה לא תפיק רווחים ובמידה ויווצרו בחברה עודפים, מכל סיבה או מקור, יווספו אלה לתמורה המגיעה לספקי התוצרת החקלאית עבור תוצרתם, כחלק מן התמורה." בכפוף לאמור לעיל, החברה מתמחרת את פעולותיה במטרה לכסות עלויות ולא להותיר רווח. מתמחיר זה גוזרת החברה את התמורה לה יהיה זכאי המגדל עבור כל מוצר, בהתאם למחיר המכירה."
דהיינו, מדובר בסעיף תקנוני המגדיר "מטרה" הקרובה יותר במהותה למוסד ללא כוונת רווח מאשר לחברה הפועלת להשאת רווחיה (סעיף 11 לחוק החברות; סעיף 1 לחוק העמותות, תש"ם-1980). לפיכך, מתחדדת השאלה האם מבקר סביר יכול וצריך לצפות כי רישום התשלומים המיוחדים כנכס עלול ליצור מצג של יציבות פיננסית בעיניי משקיעי האג"ח שהשקיעו באגרקסקו - חברה ש"לא תפיק רווחים", או שמא שהחלטות ההשקעה ישענו בעיקרן על תפיסת החברה כמעין זרוע של המדינה, באופן המנתק את הקשר הסיבתי המשפטי הנטען?
- וכך מתואר מצב "ייחודי" זה, בו חברה פועלת ללא מטרות רווח, בחוו"ד ברלב (עמ' 15 - 16):
"ד... ואכן, בתקנון החברה, בטרם תוקן בחודש דצמבר 2010, נקבע, כי החברה לא תפיק רווחים, ואם יווצרו בחברה עודפים, מכל סיבה או מקור, יווספו אלה לתמורה המגיעה לספקי התוצרת החקלאית עבור תוצרתם, כחלק מן התמורה. קביעה זו, שנקבעה בהתאם למדיניות שהתוותה המדינה, הניחה את היסודות להתנהלותה של החברה ולמערכת קבלת ההחלטות שלה, שלא היו עסקיות-מסחריות בכלל.
ה.יצוין כי נוכח מדיניות זו, במסגרת התחייבויות החברה למחזיקי אגרות החוב, התחייבה החברה למדיניות של רישום רווח שנתי נקי בסך של 10 מיליון ₪ לפחות וכי הונה העצמי של החברה לא יפחת מ-40 מיליון ₪. כפי שעולה בדיעבד, התחייבות זו לא כובדה, ומנגד, המשיכה החברה במדיניותה המקורית, כפי שנקבעה בייסודה.
ו.אף יו"ר דירקטוריון החברה בזמנו, בדבריו באסיפת מחזיקי אגרות החוב מיום 3 בפברואר, 2011, אמר: "תקנון החברה נותן ביטוי לאג'נדת החברה ליום הקמתה, מתן שירותים לסקטור החקלאי בחברה מעורבת ממשלתית".
ז.כאמור, תקנון החברה תוקן בעניין זה רק לאחרונה, ביוזמת המדינה, וזאת כחלק מהערכות המדינה לפעול להפרטתה, כפי שיובהר בהמשך. משמע, ברור היה למדינה כי כל עוד לא שונה תקנונה, החברה פועלת משיקולים בלתי כלכליים ולא ניתן להפריטה."
- דהיינו, גם מחוו"ד בר לב ניתן להסיק כי:
- בהתאם לסעיף 94 לתקנון החברה, שהיה גלוי למשקיעי האג"ח, מטרות החברה לא היו עסקיות-מסחריות בכלל, אלא מתן שירותים לסקטור החקלאי בחברה מעורבת ממשלתית;
- לכל אורך השנים המדוברות (2007 - 2009) החברה לא עמדה ביעדים או בקובננטים שקבעה את הנפיקה אג"ח - עמידה ברווח והון עצמי מינימליים. כל זה, כאמור לעיל, לא עורר חשש אצל נאמן האג"ח לגבי העמדת האג"ח לפירעון מיידי. יתרה מכך, הנאמן הודה כי לא ביצע בדיקות עומק למצב החברה ולא הפעיל את סמכויותיו לפי שטר הנאמנות לדרוש מידע מרואי החשבון או לעיין בספרי החברה. צוותו המקצועי ביצע בדיקה שטחית בלבד של העמידה בקובננטים, מבלי להעמיק במשמעות הנתונים הכספיים המפורטים (ראו חקירת הנאמן בפרוטוקול, עמ' 609 שו' 23 ועד עמ' 613, שו' 12), דבר אשר עלול להצביע על כך ואינני קובע מסמרות בעניין זה, שהמחדל באי-העמדת האג"ח לפירעון נעוץ בהתנהלות הנאמן, ולא בטעות החשבונאית. לכל הפחות, התנהלות זו מעידה כי מי שהיה אמון על טובתם של הנושים היה טרוד יותר בתמיכתה של המדינה באגרקסקו מאשר בסעיף חשבונאי כזה או אחר. העובדה שהנאמן ייחס משקל כה משמעותי לשיקול בדבר תמיכת המדינה בחברה אינה מצויה בגדר מסלול הצפייה הסביר של רואת החשבון המבקרת. אין לראות בהסתמכות על הנחת תמיכה מדינתית משום תוצאה צפויה או סיכון המצוי בתחום הסיכון המקצועי הכרוך באישור הדוחות הכספיים;
- ולבסוף, עולה כי כאשר רצתה המדינה להרחיב את פנייתה למימון ציבורי בדמות הפרטה, היא ידעה להצביע על החור הקיים ב"סכר" - החברה פועלת משיקולים בלתי כלכליים - והמדינה אכן שינתה את תקנון החברה בדצמבר 2010. ומאידך, אף חצי שנה מאוחר יותר, ביום 13.6.11, רשות החברות הממשלתית אישרה את פרסום הדוחות הכספיים לשנת 2010 (הדוח הכספי לשנת 2010 נמצא בנספח 3). על אף שב-2011 כבר בוצעו תיקונים לדוח שמצמצמים את הרישום המוטעה, עדיין עולה כי רשות ממשלתית של המדינה לא הרימה דגל אדום באשר להיבטים החשבונאיים, תוך שהיא ידעה את המצב על בוריו, בעוד כחצי שנה קודם לכן המדינה כן בחרה להרים דגל אדום לגבי פרט אחר בהתנהלות החברה - סעיף 94 לתקנון. גם היבטים אלה אינם בגדר תחום הסיכון המקצועי הכרוך באישור הדוחות הכספיים.
- אשר על כן, גם במישור הקשר הסיבתי המשפטי, אין הצדקה להטיל על המבקר אחריות לנזק הנטען בדמות העמקת הפסדים עקב המשך פעילות החברה או אי-העמדת האג"ח לפירעון מוקדם. חובת הזהירות של רואה חשבון מבקר נועדה בראש ובראשונה להבטיח הצגה נאותה של מצבה הכספי של החברה ולמנוע הסתמכות מטעה על דוחותיה; היא אינה נועדה לשמש מנגנון "כפייה" של שינוי מדיניות עסקית, סגירת פעילות או חילוץ מוקדם של נושים, מקום שבו אורגני החברה והמדינה כבעלת שליטה בחרו להמשיך במסלול פעילות מסוים. בהינתן מאפייניה הייחודיים של החברה, מעורבות המדינה והמשקל המכריע שניתן לכך על-ידי השוק, הנזק הנטען, ככל שנגרם, מתיישב יותר עם התממשות סיכונים עסקיים-מערכתיים ועם בחירות ניהוליות ומדיניות, ולא עם אותו סיכון טיפוסי שהופך סטייה מתקינה חשבונאית לעוולתית מלכתחילה. לסיום אוסיף כי אין באישור הרשות כדי להכשיר סטייה מתקינה, אך יש בו כדי לחזק את המסקנה כי אין מדובר בסיכון משפטי טיפוסי שהמבקר צריך לשאת בו במנותק מהקשר המוסדי-ממשלתי שבו פעלה החברה.
בקצירת האומר - התייחסות לנזק הנטען
- באשר לנזק הנטען לחברה, שלפיו הארכת חיי החברה ומניעת קריסתה במועד מוקדם יותר גרמו להעמקת הפסדיה: ספק אם ניתן לראות בכך נזק בר-פיצוי. טענה זו משקפת למעשה דוקטרינה של "העמקת חדלות הפירעון", אשר ההכרה בה כנזק עצמאי בדין הישראלי אינה מובנת מאליה. ככלל, המשך פעילותו של תאגיד כ"עסק חי" אינו מהווה נזק כשלעצמו, אף אם בדיעבד התברר כי הפעילות הסתיימה בכישלון. ההנחה הנורמטיבית בדיני חדלות פירעון ובדיני חברות היא כי קיים אינטרס לגיטימי בהמשך פעילות החברה מקום שבו קיימת תוחלת סבירה להשאת ערך, לצמצום נזקים או לשיפור מצבם של נושים ועובדים (ע"א 2146/06 אריה ברק נ' עו"ד ברוך אבוקרט - מפרק, פס' 28 [נבו] (18.11.2010); ע"א 7829/18 בטר פלייס ישראל נ' שי אגסי, פס' 8 ו-60 [נבו] (8.2.2022) (להלן: "עניין בטר פלייס")). יש להבחין בהקשר זה בין נזק הנטען לחברה עצמה לבין נזק אפשרי לנושיה. התחייבויות שנטלה חברה במהלך עסקיה הרגיל כנגד קבלת תמורה, כגון סחורה, שירותים או הלוואות, אינן מהוות נזק לחברה גופה, אלא לכל היותר סיכון עסקי שהתממש (עניין בטר פלייס, פס' 55; ת"א (מחוזי תל אביב-יפו) 43479-01-24 א. דורי בניה בע"מ נ' ג'י סיטי בע"מ, פס' 153 [נבו] (23.4.2025); ת"א (מחוזי מרכז) 47302-05-16 בטר פלייס ישראל (ח.ת.) 2009 בע"מ (בפירוק) נ' שי אגסי, פס' 136 [נבו] (12.9.2018)) בהיעדר הוכחה כי המשך הפעילות נעדר כל תוחלת סבירה או כי היה כרוך בהגדלה ודאית ובלתי נמנעת של הפסדי החברה, לא מתקיים יסוד הנזק כנדרש בעוולת הרשלנות.
- למעלה מן הצורך ייאמר, כי אף אם אניח כי ניתן להכיר בהעמקת ההפסדים כנזק במישור המושגי, לא הוכח כי נזק זה נובע מן הדוחות הכספיים או ממחדלי הנתבעת. מן התשתית הראייתית שהונחה בפניי עולה כי מקור ההפסדים בהתנהלותה העסקית של אגרקסקו, ובפרט במדיניות התשלומים למגדלים, בהעדפת שיקולים לאומיים ובאופי פעילותה, ולא באופן הרישום החשבונאי של פריט זה או אחר. משכך, גם לפי חלופה זו, אין מתקיים הקשר הסיבתי הנדרש בין ההתנהלות החשבונאית שיוחסה לנתבעת לבין הנזק הנטען.
- החברה אגרקסקו, יחד עם בעלת השליטה, המדינה, התנהלו בהתאם לתקנון החברה. ואלו "הוראות ההפעלה" על פי תקנון החברה: 1. לא להפיק רווחים; ולמען הסר ספק: 2. במקרה שנוצרו עודפים מכל סיבה או מקור - יש לחלקם לספקי התוצרת החקלאית,. כך פעל גם מנכ"ל החברה תירוש, כאשר הורה, כאמור לעיל, לסווג בדוחות הכספיים תחת סעיף הנכסים תשלומים שלא גובו באסמכתאות, וזאת עוד בטרם היו באים לידי ביטוי בשורת הרווח הסופי, שבלאו הכי הולכת בהגדרה למגדלים.
- כפי שעולה מחוו"ד ברלב, הנזק לחברת אגרקסקו נבע כתוצאה מהעדפת אינטרסים לאומיים וסבסוד המגזר החקלאי על פני שיקולים עסקיים, תוך מעורבות וידיעה מלאה של המדינה כבעלת מניות שליטה (שם, בעמ' 16) (ההדגשות שלי, מ.א):
"ח.על פי מידע שנמסר לי במהלך הביקורת החקירתית הראשונית, החברה שילמה למגדלים מענקים והעניקה להם הטבות, ללא התחייבות מצידם להתקשר איתה, מענקים שבסופו של דבר נמחקו בחלקם, כפי שיפורט בהמשך.