נטו לתשלום (בש"ח) סה"כ שעות (בתלוש) שכר לשעה (בש"ח)
אוג-21 6,795 208 32.67
ספט-21 8,904 252 35.33
אוק-21 7,349 208 35.33
נוב-21 7,349 208 35.33
דצמ-21 7,597 216 35.17
ינו-22 6,611 192 34.43
פבר-22 6,488 181.15 35.82
מרץ-22 7,633 218.15 34.99
אפר-22 6,175 176.5 34.99
מאי-22 8,325 216 38.54
115. החלוקה כאמור בין סך השכר נטו לסך השעות (שהתובע אישר כי הן נכונות - ס' 7ח' לתצהיר התובע). מצביעה על כך שלעתים שולם לתובע פחות מ-35 ₪ לשעה (למשל, בחודשים 8/2021 ו-1/2022) וכן כי במרבית החודשים שכרו של התובע עלה על 35 ₪ לשעה (חודשים 9/21-12/21) או עמד על 35 ₪ (חודשים 3/22 ו-4/22). זאת ועוד, גרסת התובע כי השתכר 37 ₪ אינה נתמכת כלל ועיקר ברישום בתלושים דלעיל. מכאן כי גרסת התובע בדבר התעריף השעתי הנטען על ידו נסתרת מיניה וביה שכן גם אם נקבל את טענתו, אזי, בחלק מהתלושים הוא קיבל מעל לכך.
116. אם סוכם עם התובע על 35 ₪ לשעה או 37 ₪ לשעה ברי כי לא היה מקבל שכר גבוה יותר ממה שסוכם עמו. אולם בחודש 10/21 התובע קיבל 7,349 ₪ (נטו לתשלום) שעה שאם כופלים בכמות השעות המופיעה בתלוש (208 שעות) ב-35 ₪ לשעה, התוצאה היא 7,280 ₪ (קרי, התובע קיבל 69 ₪ מעבר למה שהיה זכאי לקבל, לשיטתו). דוגמה נוספת לכך - על פי האמור בתלוש השכר של חודש 4/22 התובע עבד 144.5 שעות. ככל שכופלים 144.5 שעות ב-37 ₪ לשעה, התוצאה היא 5,347 ₪. אולם בפועל התובע קבל בחודש זה 6,175 ₪ (קרי, 828.5 ₪ מעבר למה שהיה זכאי לקבל, לשיטתו).
117. זאת ועוד, התובע העיד כי הסכומים המפורטים בתלושי השכר הועברו לחשבון הבנק שלו וכי לפעמים היה מקבל גם סכום כסף במזומן:
"ש. קיבלת עוד כסף מזומן כל חודש ?
ת. כן. לפעמים היו נותנים לנו מזומן כשהיה מחסיר לנו שעות. (התובע משיב בעברית לא שעות) נותנים לנו פחות כסף ממה שמגיע לנו ואחר כך עושים לנו חשבון , אנחנו אומרים להם שעבדנו משעה זו עד שעה זו , ומשלימים לנו במזומן.
ש. את החשבון היית עושה עם מרדכי?
ת. לא "אלמוג (השיב בעברית )
ש. כמה פעמים אתה זוכר שקיבלת כסף במזומן מאלמוג?
ת. אני לא יכול להגיד לך כמה פעמים, אבל באופן קבוע היו מורידים לנו שעות.
ש. כל חודש הוא היה בא ומשלם לך במזומן?
ת. זה לא כל הזמן. כשחסר, אנו עושים חשבון, אומרים לו שמגיע לנו 37 וכשחסר היה משלים במזומן.
ש. כמה הוא היה נותן לך כסף ?
ת. אני לא יכול להגיד לך כמה. במקרה יש לי איזה פתק שרשמתי 207 ₪. (התובע פונה לעו"ד ומסביר לה בעברית ) .
ש. כמה כסף קיבלת במזומן, אלפיים, אלף?
ת. זה לא היה חסר הרבה כסף, 200, 250 ₪ היה חסר".
(עמ' 6, ש' 32 ועמ' 7, ש' 1-15 לפרו' מיום 12.2.24, ההדגשה הוספה)
כאמור לעיל, התובע לא ציין בעדותו מתי השלימו לו במזומן ומתי לא וזאת לא בכדי. שכן כפי העולה מהטבלה דלעיל, במרבית החודשים השתכר למעלה מ-35 ₪ לשעה, כך שלא היה בכלל צורך בהשלמת מזומן.
118. יוער גם כי התובע לא מסר בכתב התביעה או בתצהירו ואף לא בעדותו החל ממתי השתכר 35 ₪ לשעה והחל ממתי השתכר 37 ₪ לשעה (החישובים נעשו לפי 37 ₪ לשעה). משמעות הדבר היא שהתובע מסר בתצהירו גרסה מעורפלת ולא מפורטת, המקשה על התמודדות עם טענותיו (וגם על עריכת חישוב ככל שגרסתו העובדתית הייתה מתקבלת).
.
119. כמו-כן, יצוין כי גרסת התובע כי באופן קבוע היו מחסירים לו שעות עבודה בתלוש השכר וכי השלימו לו שעות במזומן אינה מתיישבת עם עדותו כי רישום סך השעות בתלושי השכר היה נכון, וכי רק בחלק מהמקרים היו משלימים לו סכום מסוים במזומן.
120. לתמיכה בטענתו כי השכר שהוסכם עמו היה 37 ₪ לשעה וכי שולמו לו הפרשים במזומן הפנה התובע לשתי ראיות - הראשונה תכתובת ווטסאפ שלו עם מנהלת החשבונות בשם מירי (להלן - מירי), והשנייה - תמלול השיחה בין מרדכי לבין התובע גויטום (אליה התייחסנו לעיל במסגרת התביעה של גויטום). הגם שאכן ראיות אלו מטילות ספק בגרסת הנתבעת, איננו סבורים כי די בהן כדי לקבוע כי הנתבעת לא הרימה את נטל השכנוע המוטל על כתפיה. וננמק.
121. בתכתובת הווטסאפ בין התובע למירי, מיום 13.3.2022, צוין כך:
" 181 X 37 = 6696 האבל חיבולתי 6488
חשרלי209"
תכתובת זו מתייחסת לתלוש של חודש 2/22, לפיו, התובע קיבל נטו לתשלום - 6,488 ₪ בגין 181.15 שעות עבודה.
בתגובה לחוסר שציין התובע על סך 209 ₪ השיבה לו מירי כך:
"125 שח ביטוח בריאות
ואת האלמוג יעביר לך את ההפרש"
קרי, תכתובת זו תומכת בטענתו כי סוכם עמו על 37 ₪ לשעה וכי השלימו לו סכום מסוים במזומן. אולם גם תכתובת זו אינה תומכת באופן מלא בגרסתו מאחר שעולה ממנה כי הוא קיבל 37 ₪ לשעה בניכוי דמי ביטוח רפואי - דבר שלא צוין בכתב התביעה או בתצהיר שלו. נוסף על כך, לא ניתן לדעת מה אירע לאחר אותה תכתובת והאם התובע אכן קיבל את ההפרש כאמור. עיון בתלושי השכר מצביע על כך כי לא נוכה לתובע בגין דמי ביטוח רפואי באף אחד מהחודשים בהם עבד בנתבעת. מעבר לכך, גרסת התובע אינה מתיישבת עם יתר המסקנות מניתוח תלושי השכר כמתואר לעיל בהרחבה.
122. אשר לתמלול השיחה בין מרדכי לבין התובע גויטום - כאמור לעיל, גם בעניינו של גויטום לא השתכנענו כי יש באמור לעיל כדי להצביע על כך שהוסכם על שכר שעתי שונה ממה שצוין בתלושי השכר. מעבר לכך, שלא ניתן בהכרח להסיק מהסיכום וההתנהלות עם עובד אחד לגבי הסיכום וההתנהלות עם עובד אחר מאחר ששיחה זו נגעה לגויטום ולתנאי השכר שלו ולא לאיוב.
123. מרדכי צירף לנספחים מטעמו תמלול שיחה המעיד על חילופי דברים בינו לבין איוב בסמוך לסיום עבודתו בנתבעת. מרדכי התחנן בפני איוב שייתן הודעה מוקדמת טרם עזיבתו והזהיר אותו כי יאלץ לנכות משכרו הודעה מוקדמת, ככל שלא תינתן. בתגובה טען איוב כי הובטחה לו העלאה בשכר והצדדים התווכחו לגבי השכר ששולם לו עד לאותה עת כאמור שם (נספח נ4' לתצהיר מרדכי בתביעה של איוב וגיוטום):
"מרדכי: אני רק, תקשיב, איוב, אתה בן אדם טוב, אבל אני רק מעדכן אותך אני לא רוצה שירד לך מהשכר.
איוב: לא, לא, אמרת, אמרת לי לשעה, 35 אני אשלם לך.
מרדכי: לא, אמרתי לך 29.12, פלוס תנאים, זה יגיע לך ל-35 שקל. זהו, זה מה שאמרתי.
איוב: לא, לא אמרת לי ככה, אמרת לי, אני, אמרת לי,
מרדכי: איוב, איוב,
איוב: בהתחלה 34..." (ההדגשה הוספה)
124. שיחה זו שנערכה כנראה בסוף חודש 5/22 או תחילת חודש 6/22, בסמוך לסיום ההעסקה של התובע (כ-4 חודשים טרם הוגשה התביעה הראשונה נגד הנתבעת) תומך בגרסת הנתבעת כי כאשר נאמר שכר שונה מהאמור בתלוש (תעריף שעתי של 35 ₪) הכוונה הייתה לשכר מינימום בצירוף הזכויות הסוציאליות. ואכן, כפי העולה גם מהטבלה לעיל, היו חודשים בהם שכר מינימום בצירוף זכויות סוציאליות הגיע לכדי 35 ₪ לשעה (ר' חודשים 3/22 ו-4/22 וכן יתר החודשים בהם השכר היה קרוב ל-35 ₪ לשעה, למעט חודשים 8/21 ו-5/22).
זאת ועוד, מהשיחה כאמור עולה כי התובע טען בסמוך לסיום ההעסקה שלו כי שכרו עמד על 35 ₪ לשעה ולא 37 ₪ לשעה כפי הנטען על ידו בתביעה דנן.
125. יוער גם כי בחודש 1/22 התובע היה במחלה ובחופשה וקיבל על כך תשלום דמי מחלה ודמי חופשה כאמור בתלוש השכר, דבר התומך אף הוא בכך שאין מדובר בתלוש פיקטיבי (גם בחודש 4/22 התובע היה בחופש ושולמו לו דמי חופשה).
126. זאת ועוד, לא קבלנו את טענות התובע כי היה פסול באופן תשלום דמי ההבראה בתלושי השכר מאחר שהוכח כי התשלום נעשה על פי צו ההרחבה בענף הניקיון. כמו-כן, לא קבלנו את הטענה כי התשלום בגין חלף קרן השתלמות בגובה 8% מהשכר ודמי ההבראה (תחת 7.5% מהשכר ודמי ההבראה), עקב עניין טכני בתוכנת השכר של הנתבעת, מעיד על כך כי התלושים אינם אותנטיים. גם התשלומים בגין חלף פיצויים וחלף פנסיה בתלושי השכר נעשו בחסר (בחודש הראשון הם כלל לא שולמו) ועל כן לא ניתן לומר כי הם נעשו על מנת לנפח את השכר (כך שיגיע לגובה התעריף השעתי לו טוען התובע) או על מנת להסתיר את התעריף השעתי האמתי.
127. כמו כן, גם סך השעות בדוחות הנוכחות תואם לאמור בתלושי השכר - כפי שהתובע בעצמו הצהיר (למעט חודש 9/21 בו כמות השעות בתלוש גבוהה משמעותית מכמות השעות בדוח).
128. כללו של דבר: אנו סבורים כי מכלול מארג הראיות מעיד על כך שהנתבעת הרימה את נטל השכנוע, לפיו, השכר של התובע היה שכר מינימום (כפי הנזכר בתלושי השכר), ולא השכר הנטען על ידי התובע. בהתאם לכך יערכו החישובים של זכויות איוב לפי שכר שעתי של 29.12 ₪.
משהכרענו בטענות התובעים ביחס לגובה השכר השעתי שהוסכם עמם עליו נפנה כעת לחלק השני של פסק הדין שעניינו הזכויות השונות שנתבעו על ידם (בהמשך נתייחס גם לאחריות הנתבעת 2).
תביעתו של מהרי
מתכונת העסקה של מהרי - ימי עבודה ושעות עבודה ותביעתו לגמול בגין עבודה בשעות נוספות ובמנוחה שבועית
129. התובע טוען כי תקופת העסקתו מתחלקת לשניים (ס' 13 לכתב התביעה וסעיפים 6ב'-ה' לתצהיר מהרי):
מחודש 9/20 ועד לחודש 7/21: התובע הועסק כעובד ניקיון בימי המנוחה השבועית בלבד, כלומר בימי שישי ושבת. ביום שישי הועסק במשמרת של כ-9 שעות, וביום שבת במשמרת של כ-16 שעות.
התובע טוען כי בתקופה זו לא שולם לו בימי המנוחה השבועית גמול על פי חוק מעבר לשעה ה-8 על בסיס 175% וכן 200%. על כן, הוא זכאי להפרשים בגין 7.5 שעות נוספות בשבת, על סך כולל של 10,879 ₪.
מחודש 8/21 ועד לחודש 3/23: התובע הועסק כעובד ניקיון במשך 7 ימים בשבוע, בימים ראשון עד שבת (כולל).
בימים ראשון עד חמישי הועסק מהשעה 7:00 ועד השעה 15:00, במשמרת של 8 שעות עבודה.
ביום שישי עבד התובע מהשעה 7:00 ועד השעה 15:00, ולאחר הפסקה בת שעה חזר לעבוד מהשעה 16:00 ועד השעה 24:00, דהיינו משמרת עבודה בת 16 שעות.
ביום שבת התובע הועסק מהשעה 8:00 ועד השעה 24:00, משמרת עבודה נוספת בת 16 שעות.
התובע טוען כי מאחר שבתקופה זו הוא עבד בימים ראשון עד חמישי 42 שעות, אזי, עבור עבודתו בימי שישי החל מהשעה השלישית הוא זכאי לתשלום 125% ו-150%, ועבור עבודתו בימי שבת הוא זכאי החל מהשעה הראשונה לתשלום לפי 175% ו-200% לשעה, סה"כ - 71,638 ₪.
130. מנגד, הנתבעת טוענת כי ככלל התובע הועסק במשך 6 ימים בשבוע, תחילה בהיקף משרה חלקי, בו שילב גם עבודה בימי שבת ולאחר מספר חודשים עבד בהיקף משרה מלאה, משעה 7:00 עד השעה 15:00, ולעיתים גם בשעות נוספות. התובע עבד בשעות נוספות ו/או בשבת ואלו שולמו לו כדת וכדין כעולה מתלושי השכר (ס' 12 לכתב ההגנה).
131. בתצהיר הנתבעת הוסיפה כי עם הזמן ולאחר שהתובע מצא עבודה נוספת, הוא הוריד את שעות עבודתו ל-7 שעות עבודה יומיות כולל הפסקה, עד שלא יכול עוד למלא את התחייבויותיו כלפי הנתבעת. עוד צוין כי ככל שהתובע היה עובד ביום שבת, היה לו יום מנוחה שבועי חלופי במהלך השבוע (ס' 13 לכתב התביעה וסעיפים 6ב'-ה' לתצהיר מהרי).
המסגרת הנורמטיבית:
132. על פי סעיף 26ב(א) לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 "בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה שבעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו". זאת בכפוף לתקרה של עד 15 שעות נוספות שבועיות או עד 60 שעות נוספות חודשיות (כאמור בסעיף 26ב(ב) לחוק). מעבר למכסה זו, הנטל נותר על העובד לפי הכללים הרגילים. החזקה כאמור נועדה ליתן תרופה לעובד שמצא עצמו ניזוק עקב מחדליו הרישומיים של מעסיקו, שכן בהעדר דוחות נוכחות הרמת נטל השכנוע הופכת למשימה קשה עד כדי בלתי אפשרית.
133. כאשר המעסיק במקום העבודה עורך רישום ומעקב אחר שעות העבודה של עובדיו, אולם עובד מסוים מסרב לבצע את חלקו לצורך רישום זה (כגון, שאינו מחתים כרטיס נוכחות או שנמנע מלדווח למעסיקו על שעות העבודה, אף כשנדרש לכך) - אין הצדקה להחיל את החזקה. הטעם לכך שהנזק הראייתי הגלום בהפרת החובה הרישומית לא נכפה על העובד, אלא העובד גרם להתהוותו על אף רצון המעסיק לנהל רישום שעות העבודה (כאמור בע"ע (ארצי) 15071-09-22 קומיי פרוטאין מחזור (1993) בע"מ - מאיר סעד בוטה (19.7.2023), סעיף 27 לפסק הדין).
134. במקרה שהמעסיק הוא זה שגרם לנזק הראייתי מאחר שלא דאג שיערכו דיווחי שעות כלל או שהם לא נערכו כדין, על מנת ששאלת השעות הנוספות תהיה "שנויה במחלוקת", על העובד מוטל נטל ראשוני להציג גרסה עובדתית, הנתמכת בתצהיר או בעדות, ביחס לשעות העבודה הנוספות או שעות העבודה במנוחה שבועית שבהן עבד ולטענתו לא שולם לו בעדן שכר המגיע לו לפי חוק. כמו כן, העובד נדרש להציג תחשיב, ולו על דרך האומדנא של הסכום הנתבע על ידו כשכר וגמול בעד שעות נוספות על יסוד גרסתו (ע"ע (ארצי) 24946-09-14 ריאן זינאת - איי אס אשמורת בע"מ (4.8.16), סעיף 8 לפסק הדין).
135. לצורך בחינת השאלה האם זכאי עובד לגמול בגין עבודה בשעות נוספות, מנה בית הדין הארצי מצבים שונים בהם יהא על בית הדין לבחון את נטל ההוכחה והשכנוע בהתאם לנסיבות המונחות לפתחו. בעניין ע"ע (ארצי) 47715-09-14 עוזי ריעני - אליאסי שיווק בע"מ (29.3.17), נפסק כדלקמן:
"לצורך יישומו של סעיף 26ב ניתן איפוא להבחין בין מספר מצבים אפשריים ביחס למידת הוודאות בהתקיימות התנאי של עבודה בשעות נוספות, העומד ביסוד תשלום גמול שעות נוספות, ולמידת הוודאות בהיקפה של העבודה הנוספת. ואלה הם:
המצב הראשון, כאשר בית הדין, לאחר בחינת כלל הראיות בתיק קובע כי עלה בידי אחד הצדדים - בין אם זהו העובד ובין אם זהו המעסיק - לשכנע בקיומה של עבודה נוספת בהיקף מסוים. במקרה כזה ייפסק גמול השעות הנוספות על יסוד ההיקף שהוכח.
המצב השני, כאשר ניתן לקבוע פוזיטיבית שהעובד עבד שעות נוספות, ולכן מתקיים התנאי לחזקה, אך לא ניתן להוכיח את היקף עבודתו בהן מפאת העדר עריכת רישום בידי המעסיק כנדרש. במקרה זה תחול החזקה הקבועה ותוצאתה תהא חבות המעסיק "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות.
המצב השלישי, כאשר כפות המאזניים בתום ההליך השיפוטי נותרו מעויינות בנוגע לשאלת התקיימות התנאי, קרי העבודה בשעות נוספות. משמעות הדבר היא כי ההסתברות שהעובד עבד שעות נוספות שקולה להסתברות שלא עבד בהן. בתנאי אי וודאות אלה תוכרע שאלת אחריות המעביד וזכאות העובד על סמך חלוקת נטלי השכנוע. משמעות הדבר היא כי סיווגה של החזקה כמעבירה את נטל השכנוע, ולא רק את נטל הבאת הראיה, יביא להחלת תוצאותיה, קרי המעסיק יחויב "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות.
המצב הרביעי, כאשר בית הדין קובע ממצא בדבר העדר עבודה בשעות נוספות. במקרה כזה לא חלה החזקה, שכן יסודותיה - הנגזרים מסיווג גמול השעות הנוספות כתוספת המותנית בתנאי - לא הוכחו וכפות המאזניים אף לא נותרו מעויינות ביחס אליהן. מבלי להתיימר למצות, נעיר כי בגדר המצב הרביעי יכולים להיכלל מקרים בהם מאזן ההסתברויות נוטה לצד גרסת המעסיק בין מחמת ראיות שהניח ובין מחמת שגרסת העובד בדבר עבודה בשעות נוספות נמצאה בלתי מהימנה, כך שבית הדין אינו סומך עליה. ויודגש, מסקנה זו אינה מכרסמת בדעת הרוב בעניין בוסקילה, שכן גם שם נאמר כי "על מנת שתידחה התביעה לפי תיקון 24 לגמול עבור עבודה בשעות נוספות, נדרש כי המעסיק ישכנע את בית הדין כי יש לדחות את התביעה. מתי ואיך יקרא הדבר, אין לקבוע נוסחאות וכל מקרה יוכרע עובדתית לפי חכמתו של בית הדין היושב בדין"
מן הכלל אל הפרט
136. במקרה דנן, משך מרבית תקופת ההעסקה של התובע הנתבעת לא המציאה דוחות נוכחות ערוכים כדין.
137. מרדכי הצהיר כי רישום שעות העבודה נעשה במהלך השנים באופנים שונים - תחילה העובדים דיווחו על כמות השעות שביצעו באופן ידני, אך עקב תלונות של מזמין השירות על אי דיוקים, העובדים נדרשו בהמשך לדווח על נוכחות באמצעות אפליקציה (שמציינת את מיקום העובד בעת ההחתמה) אולם מאחר שהעובדים לא תמיד דיווחו ממקום העבודה בהמשך הם נדרשו להחתים נוכחות בשעון נוכחות באתר הנתבעת 2 (באמצעות טביעת אצבע) וגם אז הם היו "שוכחים" לחתום בכניסה או ביציאה (סעיפים 31-39 לתצהיר מרדכי בתביעה של מהרי. ראו גם עדות מרדכי בעמ' 30 - 31 לפרו').
138. מעיון בדוחות הנוכחות שנערכו באקסל עבור חודשים 9/2020 - 12/2021 (כולל) - שעות העבודה צוינו כשעות עגולות (למשל, 7:00 - 15:00) ולא לפי שעות מדויקות, דבר המטיל ספק במהימנות הרישום. דוחות אלו אינם חתומים על ידי מי מהצדדים. מרדכי הצהיר כאמור כי בתקופה שבה רישום השעות נעשה על יסוד השעות שדווחו על ידי העובדים הן נרשמו בדוח אקסל אותו הנתבעת ערכה והעבירה למזמינת השירות לצורך תשלום עבור השעות (סעיפים 33 ו-38 לתצהיר מרדכי בתביעה של מהרי). לטענתו, לעתים מזמינת השירות הייתה מסרבת לשלם בטענה שהדיווח אינו נכון. משמע מדובר בדוחות אקסל שנערכו באופן ידני על ידי המעסיק (הנתבעת), על יסוד דיווח של העובד שלא הוצג (סעיף 38 לתצהיר מרדכי).
139. בגין חודש 1/2022 לא הוצג דוח נוכחות.
140. בחודשים 2/2022 - 4/2022 (כולל) התובע דיווח על שעות העבודה באמצעות אפליקציה - במהלך תקופה זו, קיימת (על פי רוב) התאמה בין כמות השעות המדווחות בתלוש לכמות השעות בדוח הנוכחות (למעט חודש 2/2022 בגינו הוצגו שני דוחות נוכחות שרק אחד מהם תואם לאמור בתלוש השכר). כאמור לעיל, מרדכי טען כי הקושי במערכת זו היה שהעובדים לא שיתפו פעולה - התובע היה מחתים את האפליקציה כשהוא יושב בבית או מחתים ביציאה כשהוא כבר בעבודה השנייה שלו (ס' 34 לתצהיר הנתבעת). ואכן מעיון בדוחות בגין חודשים אלה עולה כי בחלק מהמקרים התובע לא היה בישיבה עת דיווח על נוכחות באפליקציה.
141. בגין חודשים 5/2022 ו-6/2022 הוצגו דוחות אקסל עם שעות עגולות.
בגין חודש 7/2022 לא הוצג כלל דוח נוכחות.
142. כפי העולה מדוחות הנוכחות, החל מחודש 8/2022 ועד חודש 3/2023 החל התובע לדווח על ידי החתמת שעון נוכחות באתר הנתבעת 2. בחלק מהדוחות הללו חסרים נתונים לגבי שעת הכניסה או שעת היציאה. מרדכי טען כי הדבר נבע מכך שהתובע היה "שוכח" לחתום, ונראה כי בכך יש כדי להסביר את אי ההתאמה בין כמות השעות בתלושי השכר אל מול דוחות הנוכחות בחודשים 8/2022, 10/2022, 11/2022, 12/2022 (כמות השעות בתלוש עולה על כמות השעות בדוח). בגין חודש 9/2022 הוצגו שני דוחות נוכחות. בחודשים 1/23 - 3/23 קיימת התאמה בין כמות השעות הרשומה בדוח לכמות השעות הרשומה בתלוש.
143. נוסף על כך, בחלק מתלושי השכר (בגין חודשים 11/2020, 9/2021, 4/2022 ו-5/2022) מופיעים תשלומים בגין הפרשי שכר - לגביהם, מרדכי העיד כי הדבר נעשה על יסוד הדיווח של העובדים (סעיפים 35, 37-39 לתצהיר מרדכי). בעדותו מרדכי לא ידע להסביר מדוע בתלוש חודש 11/2020 מופיעים הפרשי שכר בגין 30 שעות בעבור החודש הקודם שאינן מדווחות בדוח של חודש 10/2020 (ר' עדותו בעמ' 42, ש' 7-24 לפרו'). בהמשך העיד כי היה משלים שעות על מנת שלא לאבד עובדים.
מכאן עולה כי הנתבעת בעצמה הודתה כי הרישום בדוחות הנוכחות אינו בהכרח תואם את השעות שנעשו בפועל (אחרת לא היה צורך לשלם הפרשי שכר בעבור אותן שעות שאינן מופיעות בדוחות ומתווספות על האמור בהם).
144. זאת ועוד, בחלק מהמקרים סיווג השעות לפי האמור בדוח - רגילות, נוספות בשווי 125% או 150% אינה תואמת את השעות בפועל המופיעות בתלוש השכר. זאת ועוד, בחלק מהחודשים התובע קיבל גמול שעות נוספות בשווי 125% ולא 150% על אף שלפי השעות המדווחות בדוח הנוכחות היה אמור לקבל תשלום לפי שווי של 150%. משמעות הדבר שלא ניתן לקבוע בוודאות כי הרישום בתלושי השכר משקף באופן מדויק את שעות העבודה בפועל שהתובע עבד (סך השעות והשווי שלהן).
145. נוכח האמור לעיל, בכל הנוגע לדוחות שנערכו באופן ידני (בגין חודשים 9/2020 - 12/2021 וכן בגין חודשים 5/2022 ו-6/2022) - משעה שהדיווח בהם הוא לפי שעות עגולות, והם אינם חתומים על ידי העובד והמעסיק, ובחלקם נמצאו גם אי דיוקים או פערים בין הרישום בדוח לרישום השעות בתלוש השכר, הרי שנטל השכנוע עבר לכתפי הנתבעת להוכיח את ימי העבודה ושעות העבודה של התובע. דברים אלה נכונים גם ביחס לחודשים בגינם לא הוצגו כלל דוחות (חודשים 1/2022 ו-7/2022).
עם זאת, בכל הנוגע לחודשים בהם הדיווח נעשה באמצעות האפליקציה (2/2022 - 4/2022 (כולל)) או באמצעות שעון הנוכחות באתר הנתבעת 2 (חודשים 8/2022 - 3/2023) - השתכנענו מעיון בדוחות כי התובע בעצמו גרם לנזק הראייתי הן מאחר שבחלק מהמקרים לא דיווח במערכת ממקום העבודה והן מאחר שבחלק מהמקרים לא קיים את חובתו לחתום נוכחות ועל כן הנטל נותר על כתפי התובע.
מעבר לכך - לפחות ביחס לחלק מהתקופה (8/2021 - 3/2023), התובע טוען לזכאות לגמול בגין שעות החורגות מהתקרה של עד 15 שעות נוספות שבועיות או עד 60 שעות נוספות חודשיות. ועל כן, ביחס לשעות שהן מעבר למכסה זו נטל השכנוע נותר על כתפי התובע לפי הכללים הרגילים.
146. משקבענו על מי חל נטל השכנוע ביחס לתקופות השונות, נפנה לבחינת הגרסה העובדתית של התובע בדבר מתכונת העבודה , ונבחן את כלל מארג הראיות.
147. אשר לימי העבודה - במקרה דנן, ישנו הסכם עבודה עליו חתום התובע (הגם שטען שרשם ש"אינו מבין"), לפיו, התובע יועסק במשך 6 ימי עבודה (נספח נ'2 לתצהיר מרדכי בתיק של מהרי).
148. בכל הנוגע לחודשים 9/2020 - 7/2021 מוסכם על הצדדים כי התובע עבד במשרה חלקית. התובע טוען כי הוא עבד בתקופה כאמור יומיים בשבוע במהלך שישי - שבת. הנתבעת מצדה מפנה לאמור בדוחות הנוכחות, מהם עולה כי אכן במרבית החודשים כאמור התובע עבד יומיים בשבוע (10/2020, 11/2020, 12/2020, 1/2021, 3/2021) ובחלקם עבד אף יותר. על פי דוחות הנוכחות, בחלק מהחודשים כאמור התובע עבד בימי שישי ושבת (12/2020, 1/2021, 2/2021), אך היו חודשים בהם גם עבד באמצע השבוע (10/2020, 11/2020, 3/2021, 7/2021), ואף כמעט משרה בת 4-6 ימי עבודה (למשל, בחודשים 9/2020, 4/2021, 5/2021). הנה כי כן, במרבית התקופה כאמור, התובע עבד בפועל פחות מ-6 ימים בשבוע. כפי שיפורט בהמשך, בניגוד לגרסתו העובדתית של התובע, לא הוכח כי הוא עבד משך כל החודשים הללו כל שבוע ביום שבת.
149. אשר לחודשים 8/2021 ועד 3/2023, התובע טען כי עבד 7 ימים בשבוע. אולם לפי דוחות הנוכחות הוא עבד, על פי רוב, 6 ימים בשבוע (במקרים בודדים הוא עבד גם חמישה ימים בשבוע). על פי דוחות הנוכחות, בדרך כלל הוא עבד בימים א' - ו' ולא עבד בשבת (להוציא מקרה בודד בחודש 5/2022). דוחות אלו הופקו ברובם באמצעות האפליקציה המבוססת על מיקום או שעון הנוכחות שהיה ממוקם באתר הנתבעת 2, ועל כן ניתן לייחס להם משקל ראייתי גדול יותר לעניין מספר ימי העבודה שהתובע עבד.
150. בעדות שמסר למפקח מטעם משרד העבודה ביום 11.1.2022 אמר התובע "אני עובד כל השבוע חוץ מיום רביעי, אני עובד משעה 7:00 עד 15:00" (נספח נ'2 לתצהיר מרדכי בתיק של מהרי). משמע, הוא עבד 6 ימים בשבוע. עם זאת, בעדותו בפני בית הדין התובע העיד כי עת נשאל על ידי מפקח משרד העבודה "כמה ימים בשבוע אתה עובד", השיב "אמרתי להם 6 ימים, ואמרתי להם גם בשבת" (עמ' 11, ש' 26-27 לפרו'). בהמשך ציין שהשיב ""כל השבוע, וגם שישי שבת" (עמ' 12,ש' 1-2 לפרו'). הנה כי כן, פעם התובע מעיד כי עבד 6 ימים ופעם הוא מעיד כי עבד 7 ימים, דבר המלמד על ניסיון התובע להתאים את עדותו לצרכי התביעה.
151. מהשיחות בין התובע למרדכי (שמועדן אינו ידוע) עולה כי התובע עבד גם בשבתות (דבר אותו אישר גם מרדכי בעדותו - נספחים ב' ו-ד' לתצהיר מהרי וכן בעדות מרדכי בעמ' 27, ש' 33-34 לפרו'). אולם מאחר שהשיחות הוגשו ללא ציון המועד בו הן התקיימו לא ניתן לדעת האם הן התקיימו בתקופה שבה התובע עבד בעיקר בימי שישי - שבת (במשרה חלקית) או בתקופה בה עבד שישה ימים בשבוע (במשרה מלאה ומעבר לכך). זאת ועוד, גם אם התובע עבד מעת לעת בימי שבת במהלך תקופת ההעסקה , ובכלל זה בתקופה השנייה בה הועסק במשרה מלאה (8/2021 - 3/2023), אין בכך להעיד כי התובע עבד 7 ימים בשבוע, מדי שבוע. כך למשל, בחודש 5/2022 מופיע בדוח כי התובע עבד בשבת אולם הוא לא עבד ביום שישי (משמע, הוא עבד באותו שבוע רק 6 ימים , ראו לעניין זה עדותו של מרדכי, לפיה, התובע לא עבד כל הזמן ובאופן עקבי בשבתות, עמ' 29, ש' 12-33 לפרו').
152. לאור האמור לעיל, מסקנתנו היא כי בכל הנוגע לחודשים 9/2020 - 7/2021 התובע עבד בפועל פחות מ-6 ימים בשבוע (כפי שיפורט בהמשך טענתו כי עבד בכל יום שבת מדי שבוע נסתרה). ביחס לחודשים 8/2021 - 3/2023 יש לדחות את טענות התובע, לפיה, עבד במשך 7 ימים בשבוע. כאמור לעיל, גרסת הנתבעת נתמכת, בין השאר, בהסכם העבודה החתום על ידי הצדדים, ובדיווחים האלקטרוניים עליהם חתם התובע בזמן אמת - באפליקציה או באתר הנתבעת 2 (הגם שרק בגין חלק מהתקופה).
153. אשר לשעות העבודה של התובע - מוסכם בין הצדדים כי התובע עבד שעות נוספות וכן במהלך המנוחה השבועית (כפי המשתקף גם מתלושי השכר), והמחלוקת נוגעת להיקפן.
154. כפי שיפורט להלן, למרות שקיימים אי דיוקים בחלק מדוחות הנוכחות כמתואר לעיל, הן בכמות השעות והן בסיווג שלהן, לא השתכנענו כי התובע עבד במתכונת המתוארת על ידו. וננמק.
ביחס לחודשים 9/2020 - 7/2021 (כולל):
155. בעדותו אישר התובע כי הוא היה מעביר לנתבעת את דיווח השעות שהוא היה עובד בתקופה בה הדיווח נעשה באופן ידני (ר' עמ' 14, ש' 5-7 לפרו' הדיון). גם מהשיחות שתמלול שלהן צורף לתצהיר התובע עולה כי הוא היה מנהל שיח ער עם מרדכי ואלמוג בנוגע לכמות השעות בגינן הוא היה אמור לקבל תשלום באותו חודש (ראו נספחים ב'-ד' לתצהיר התובע). חרף האמור התובע לא צירף את רישום השעות שערך במהלך תקופת ההעסקה שלו (למעט שני מסרונים בגין חודשים 10/2021 ו-10/2020) ולא הסביר מדוע לא עשה כן.
156. בשיחה בין מרדכי לתובע (במועד שאינו ידוע) מרדכי התרעם על כך שהתובע טוען כי מגיע לו תשלום על 79 שעות מאחר שהתובע "עובד רק בבוקר" והוא סבר שלתובע מגיע תשלום רק עבור 63 שעות (עמ' 1 ש' 12 לפרו' השיחה שצורפה כנספח ב' לתצהיר התובע). באותה שיחה מרדכי אישר כי יש תקן של שעות שבת "הולכים בשעה שלוש וחוזרים לשש. הולכים בשעה שלוש וחוזרים בשש, לא נשארים כל השבת" (בעמ' 3, ש' 27-28 לפרו' השיחה שצורפה כנספח ב' לתצהיר התובע). עם זאת, ברור מהשיחה כי גם לשיטת התובע הוא לא עבד באותו חודש כל שבת במשך 16 שעות (ראו עמ' 1, ש' 12-19 לפרו השיחה שצורפה כנספח ב' לתצהיר התובע. ). אילו כטענת התובע מתכונת ההעסקה הייתה כ-9 שעות ביום שישי וכ-16 שעות בשבת, מדי שבוע, אזי, סך השעות החודשיות שלו היה אמור לעמוד, לכל הפחות, על כ-100 שעות (4 פעמים בחודש * 25 שעות = 9 + 16), ואילו משיחה זו ברור כי סך השעות החודשיות שלו עמד, לכל היותר, על סך של 79 שעות חודשיות.
157. מעיון בדוחות הנוכחות שהוגשו לתיק עולה כי בתקופה הראשונה (במהלכה לטענתו עבד רק בימי שישי ושבת, סה"כ 25 שעות בשבוע, 9/2020 - 7/2021) היו גם חודשים בהם התובע קיבל תשלום בעבור יותר מ-100 שעות. כך למשל, בחודש 4/2021 דווח שהתובע עבד 180 שעות והוא קיבל שכר עבורן; בחודש 5/2021 דווח שהתובע עבד 232 שעות והוא קיבל שכר עבור 290 שעות; בחודש 6/2021 דווח שהתובע עבד 134 שעות (באופן התואם את תלוש השכר). קרי, גרסת התובע כי בחודשים אלה עבד יומיים בשבוע, סה"כ - 100 שעות בחודש, אינה מתיישבת עם האמור.
158. זאת ועוד, עת נשאל על ידי המפקח מטעם משרד העבודה לגבי שעות העבודה שלו בחודשים כאמור (4-6/2021) אישר כי הדוחות נכונים:
"ש. אני מציג לפניך את דוחות הנוכחות שלך לחודשים 4-6/21 המסומנים ...האם זה הימים והשעות שעבדת ?
ת. כן זה השעות שלי אני מאשר.
ש. בדוחות מצוין לפעמים שאתה עובד גם ערב?
ת. כן, בימים שישי זה קורה שאני עובד ערב" (ההדגשה הוספה).
159. מסקנת הדברים היא כי גרסת התובע בדבר מתכונת העבודה בחודשים 9/2020 - 7/2021, לפיה, הוא עבד מדי שבוע בימים שישי-שבת, סה"כ - 25 שעות בשבוע, 100 שעות בחודש, מתוכן 7.5 שעות נוספות מדי שבוע ו- 32.25 שעות נוספות בחודש - נסתרה. על כן, למרות שהגענו לכלל מסקנה כי הדוחות לא היו מהימנים או מדויקים, ועל כן נטל ההוכחה עבר לכתפי המעסיק, הגענו לכלל מסקנה כי הנתבעת הרימה את נטל השכנוע, והוכיחה כי התובע אינו זכאי לקבל גמול שעות נוספות בגין כמות השעות הנטענת על ידו.
160. מיותר גם לציין כי בנסיבות אלו, בהן התובע בעצמו אינו טוען כי הוא זכאי בגין התקופה מחודש 9/2020 - 7/2011 לגמול שעות נוספות בגין 15 שעות שבועיות ו-60 שעות חודשיות, אלא לכמות שעות נמוכה מכך (7.5 שעות נוספות מדי שבוע ו- 32.25 שעות נוספות בחודש), ממילא אין מקום לפסוק לו על פי החזקה שבחוק ובהלכת ריעני.
161. התלבטנו האם יש לפסוק לתובע הפרשים מחמת התעריף השעתי על יסוד הדיווחים בדוחות הנוכחות המצויים בתיק בגין התקופה כאמור (9/2020 - 7/2011). אולם בהיעדר חישוב חלופי של התובע המבוסס עליהם הגענו לכלל מסקנה כי אין מקום לפסוק לו בגין כך הפרשים לתשלום.
162. ביחס לחודשים 8/2021 -עד 3/2023 -
א. מוסכם על הצדדים כי במשך שישה ימים בשבוע התובע עבד 8 שעות - משעה 7:00 - 15:00, סה"כ - 48 שעות. משמע, גם לשיטת הנתבעת התובע עבד מידי חודש בתקופה כאמור 6 שעות נוספות בשבוע (מתוכן שעתיים בשווי 125% ו-4 שעות בשווי 150%).
ב. המחלוקת נוגעת בעיקרה לטענת התובע כי ביום שישי הוא עבד בשתי משמרות (משמרת בוקר 7:00 - 15:00 (לגביה יש הסכמה) ומשמרת ערב בין השעות 16:00 - 24:00 (לגביה קיימת מחלוקת)) - סה"כ 16 שעות; וכן טענת התובע כי הוא עבד ביום שבת, מהשעה 8:00 ועד השעה 24:00, קרי - במשך 16 שעות רצופות (לגביהן יש מחלוקת). סה"כ - 30 שעות נוספות בשבוע, 129 שעות נוספות בחודש(על יסוד האמור התובע ערך בכתב התביעה חישוב, לפיו, מאחר שלשיטתו בתקופה זו הוא עבד בימים ראשון עד חמישי 42 שעות, אזי, עבור עבודתו בימי שישי החל מהשעה השלישית הוא זכאי לתשלום 150%, ועבור עבודתו בימי שבת הוא זכאי החל מהשעה הראשונה לתשלום על פי 175% ו-200%).
163. כאמור לעיל, לא השתכנענו כי התובע עבד 7 ימים בשבוע. על כן, ולו מטעם זה, יש לדחות את גרסת התובע לגבי מתכונת העבודה ושעות העבודה באותה תקופה.
164. נוסף על כך, גרסת התובע נסתרת גם מתוך דוחות הנוכחות שהוגשו לתיק בגין החודשים בהם התובע דיווח באופן אלקטרוני - בין אם באמצעות האפליקציה (2/2022 - 4/2022 (כולל)) ובין אם באמצעות שעון הנוכחות שהותקן בישיבה (8/2022 - 3/2023).
165. כך למשל, בתקופה בה חתם באמצעות האפליקציה: בחודש 2/2022 התובע עבד רק במהלך ימות השבוע, על פי רוב, בין 7:00 ל-15:00 לערך; בחודש 3/2022 התובע התחיל לעבוד בסביבות השעה 7:00 (לעתים איחר או התחיל לקראת השעה 08:00) וסיים לעבוד בשעה 15:00 לערך; בחודש 4/2022 - התובע עבד בבקרים, ימים א'-ו', בין השעות 7:00 ל-15:00 (לעתים אף החל לעבוד יותר מאוחר לקראת השעה 8:00 או 9:00 וסיים בסביבות השעה 15:00).
166. בתקופה בה דיווח נוכחות באמצעות שעון הנוכחות באתר הנתבעת 2, בימים שבהם לא "שכח" לחתום, ניתן לראות כי מתכונת עבודתו הייתה, כדלקמן: בחודש 8/2022 התובע עבד בימים א' - ו' בין השעות 7:00 - 15:00 לערך (בחלק מהימים התובע אף החל לעבוד רק בסביבות השעה 7:30 וסיים קצת אחרי השעה 15:00); בגין חודש 9/2022 רואים כי החל לעבוד מספר דקות לאחר השעה 7:00 וסיים לעבוד בסביבות השעה 15:00; בחודש 10/2022 עבד בימים א-ו' בין השעות 7:00 לערך ואף יותר מאוחר מכך וסיים לעבוד בסביבות השעה 15:00 וכיו"ב.
167. הנה כי כן, הדיווחים האלקטרוניים (באמצעות האפליקציה וטביעת האצבע) מעידים על מתכונת עבודה של שישה ימים בשבוע בין השעות 7:00 ל-15:00 לערך - סה"כ 8 שעות, ואף פחות מכך. התובע לא טען כי היו משמרות שלא חתם כלל (בין באמצעות האפליקציה ובין באמצעות שעון הנוכחות).
168. גם בעדות שמסר למפקח מטעם משרד העבודה יש כדי לתמוך באמור. כאמור שם:
"ש. מה מסגרת העסקתך?
ת. אני עובד כל השבוע חוץ מיום רביעי, אני עובד משעה 7:00 עד 15:00.
ש. האם יש לך הפסקה בעבודה?
ת. כן, יש לי חצי שעה הפסקה.
...
ש. האם אתה מנהל לעצמך רישום נוכחות ?
ת. יש לי בטלפון.
...
ש. האם אתה עושה שעות נוספות ?
ת. לפעמים אני עושה שעות נוספות"
169. טענת הנתבעת כי לקראת סיום העבודה התובע לא עבד אפילו 8 שעות ביום, הוכחה באמצעות שיחה בין התובע לבין מרדכי בה התובע אישר שאינו מבצע גם את 8 השעות שהוא אמור לעבוד אלא הוא עובד כ-7 שעות(בנספח נ'3 לתצהיר מרדכי בתביעה של מהרי). באותה שיחה מרדכי ניסה לשכנע אותו להגיע מוקדם יותר או לצאת מאוחר יותר על מנת להשלים את התקן של 8 שעות עבודה, אך התובע טען שהוא לא יכול להגיע מוקדם יותר כי בבוקר הוא צריך להקפיץ את הילד שלו לגן ולגבי הצהריים ציין שהוא עובד במקום אחר וכי הוא לא רוצה לעבוד שמונה שעות ביום.
170. עת הוא נשאל בעדותו בבית הדין לגבי טענתו בדבר עבודה נוספת - התובע העיד כי הוא עבד בשני מקומות בשבת אך כשנשאל היכן עבד בשבת השיב באופן מתחמק ולא ענה לשאלה (ר' עמ' 13, ש' 14-20). בהמשך הכחיש שעבד בעוד מקום, וטען שכשאמר למרדכי שהוא עובד בעוד מקום בערב הוא המציא זאת כי לא רצה לעבוד אחרי השעה 15:00 (עמ' 14, ש' 27-31, עמ' 15, ש' 1-24, עמ' 16, ש' 1-7). הנה כי כן, עדותו בנושא הייתה רצופת סתירות ותומכת בטענת הנתבעת כי לקראת סיום ההעסקה התובע לא עבד ולא רצה לעבוד 8 שעות ביום.
171. נוסף על האמור, מהראיות עולה כי התובע בעצמו פגע בתקינות חלק מדוחות הנוכחות. כך למשל, בחודשים 2/2022 - 4/2022 (כולל) - בחלק מהמקרים התובע דיווח באפליקציה בזמן שהוא לא היה מצוי במקום העבודה. בחלק מהחודשים בהם דיווח באמצעות שעון הנוכחות בנתבעת 2 (8/2022 - 12/2022) התובע לא תמיד החתים כרטיס בשעת הכניסה או בשעת היציאה. בכך התובע גרם לנתבעת נזק ראייתי (הנתבעת טוענת כי עקב כך נאלצה לנהל במקביל דוח אקסל להשלמת השעות החסרות). יוער גם כי באותם חודשים בהם התובע "שכח" לחתום עם כרטיס הנוכחות או באמצעות האפליקציה הוא קיבל תשלום בתלוש השכר עבור כמות שעות גדולה יותר מזו שמפורטת בדוחות הנוכחות - דבר התומך גם הוא בטענת הנתבעת כי ערכה במקביל רישום משלה והתובע קיבל תשלום על שעות שלא דווחו על ידו כפי שנדרש, בין השאר, גם על מנת שהעובד לא יעזוב(כאמור בעדות מרדכי בעמ' 31, ש' 21-39, עמ' 32, ש' 8-19, עמ' 37-40, ועמ' 41 ש' 5-6 לפרו'. ראו גם האמור בס' 169-170 לסיכומי הנתבעת).
172. על יסוד האמור לעיל, אנו מסיקים כי ביחס לתקופה מחודש 8/2021 - 1.3.2023 גרסת הנתבעת, לפיה, התובע עבד במתכונת של 6 ימים בשבוע, 8 שעות ביום (משעה 7:00 לערך עד שעה 15:00 לערך) וכי לעתים עבד אף פחות מכך, וכן כי לעתים בודדות עבד בימי שבת (אך באותו שבוע היה מקבל יום מנוחה חלופי) - דינה להתקבל.
173. לא נעלם מעיננו כי במשך התקופה כאמור (8/2021 - 1.3.2023) היו חודשים בהם הדיווח נעשה באופן ידני או שלא הוצגו כלל דוחות או שהוצגו דוחות כפולים בגין אותו חודש. אולם נוכח מארג הראיות כאמור לעיל (בכלל זה עדות התובע במשרד העבודה ובבית הדין, תמלול השיחה עם מרדכי וכן הדיווחים האלקטרוניים המתפרסים על פני 8 חודשים מתוך 19 חודשים), הגענו לכלל מסקנה כי התובע לא עבד במתכונת השעות הנטענת על ידו. מה גם שלגבי החודשים בהם השעות חורגות מעבר ל-15 שעות שבועיות (60 שעות חודשיות) או חודשים בהם התובע הוא זה שגרם בעצמו לנזק ראייתי בדיווח, ממילא נטל השכנוע היה על כתפי מהרי והוא לא הורם על ידו.
174. עם זאת, שעה שגם על פי גרסת הנתבעת התובע עבד 6 שעות נוספות על פי חישוב שבועי (מאחר שגם על פי גרסתה עבד בשבוע 6 ימים, 8 שעות= 48 שעות, קרי למעלה מ-42 שעות בשבוע), ובהיעדר תחשיב חלופי מדויק של הנתבעת על יסוד דוחות הנוכחות, אנו קובעים כי התובע זכאי להפרשים בגין גמול שעות נוספות עבור חודשים 8/2021 - 1.3.2023, לפי השכר השעתי שהתובע הוכיח, לפי החישוב הבא:
2 שעות נוספות בשבוע * 4.3 שבועות * 10 ₪ לשעה (שווי ההפרש בגין גמול שעות נוספות מבוסס על החישוב של התובע בדבר ההפרש בגין 25% משווי שכר שעה לפי התעריף הנטען על ידו (וכאמור בסעיף 25 לכתב התביעה)* 19 חודשים = 1,634 ₪.
4 שעות נוספות בשבוע * 4.3 שבועות * 20 ₪ לשעה * 19 חודשים = 6,536 ₪.
סה"כ - 8,170 ₪.
נסיבות סיום העבודה
175. לטענת התובע, בחודש 3/2023 פנה אליו המנהל והודיע לו כי בשל טענות הרבנית בדבר אי ביצוע עבודתו באופן משביע רצון, הוא לא נדרש עוד לעבודתו במקום. לדבריו, בקשתה של הנתבעת להציבו במקום עבודה חלופי לא הבשילה בשל שינוי מהותי בתנאי עבודתו, ועל כן סיים את עבודתו בנתבעת בתום שנתיים ו-7 חודשים (ס' 16 לכתב התביעה וכן ס' 7 לתצהיר התובע ).
176. לטענת הנתבעת, התובע אכן סיים את עבודתו בנתבעת 2, וזאת לבקשת הנתבעת 2 משעה שלא יכול היה להמשיך לבצע את העבודה בשעות הקבועות ולעבוד לפחות 8 שעות כמקובל. יחד עם זאת, התובע התבקש לעבוד באתר אחר בעיר רחובות (במתנ"ס ובאתרים אחרים), בו הנתבעת מעניקה שירותי ניקיון. התובע סירב להצעה זו, הגם שהנתבעת ביקשה למלא את החסר במצבת כוח האדם באתר האחר (הנתבעת מפנה לסרטי ווידאו ותמלול הקלטה בעניין - נספח נ'7 לתצהיר מרדכי). עוד ציינה הנתבעת, כי לפנים משורת הדין היא לא קיזזה לתובע בסיום עבודתו תשלום בגין אי מתן הודעה מוקדמת. התובע לא זכאי לתשלום כלשהו וזכאותו המלאה שולמה לו לפי דין (ס' 19-18 לכתב ההגנה).
המסגרת הנורמטיבית
177. הלכה פסוקה היא כי פיטורים או התפטרות הם אקט חד צדדי של צד לחוזה עבודה בו הוא מביא לידיעת הצד שכנגד בצורה ברורה את כוונתו להביא לניתוק יחסי העבודה בין הצדדים. משבאים לפסוק בשאלה מי הביא את היחסים בין העובד והמעביד לידי גמר, יש לתת את הדעת למכלול העובדות הרלבנטיות ומהן להסיק את המסקנה, ואין ללמוד מקטע הדברים אלא מהתמונה כולה [דב"ע ל/3-18 בנצילוביץ נ' "אתא" בע"מ פד"ע ב 41].
178. כן נפסק, כי מעשיו של המפטר קובעים אם הוא פיטר ומעשיו של המתפטר קובעים אם הוא התפטר; כיצד יראהו הצד השני או כיצד יחשב בעיניו של הצד השני הוא חסר משמעות ונפקות (ראו - דיון לב/3-58 (ארצי) רשות השידור נ' מאיר אשל פד"ע ד 298). בעת הכרעה מי מהצדדים רצה להביא את היחסים לידי סיום, יש לבחון, בין היתר, למי מהצדדים הייתה מוטיבציה להביא לניתוקם של יחסי העבודה. על בית הדין להכריע בסוגיה זו על פי המסכת העובדתית המובאת בפניו. יש להסיק לא רק מי יזם את ניתוק יחסי העבודה, אלא גם מי היה הצד המעוניין בניתוקם. לעיתים נגרר הצד היוזם את הפסקת העבודה בפעולתו אחר התנהגות הצד המעוניין בכך. במקרים כאלה, ייתכן כי מה שנראה על פניו כהתנהגות המלמדת על התפטרות הוא למעשה פיטורים - או ההיפך.
179. עוד יש לעמוד על כך, כי המסיים את יחסי העבודה אינו חייב לבצע אקט פורמלי לשם כך, וכי יכול ויימצא לכך ביטוי במעשה שיש בו ללמד על כונה חד-משמעית של העובד לזנוח את העבודה (דב"ע לה/3-85 עיריית כפר סבא - יעקב כהן, פד"ע ז 175). כן נבהיר כי בהעדר מעשה פיטורים מובהק, הנטל להוכיח קיומם של פיטורים הוא על הטוען לקיומם (ד"ר יצחק לובוצקי, סיום יחסי עבודה (מהדורה רביעית) פרק 2 עמוד 6-8).
מן הכלל אל הפרט
180. מהרי הציג תמלול שיחה עם האישה המכונה "הרבנית" שהודיעה לו כי היא מעוניינת לסיים את ההצבה שלו בנתבעת 2 (נספח ט' לתצהיר התובע). מהרי הוסיף וציין בתצהירו כי לא הסכים לעבור לעבוד במקום אחר בשל כך שמרדכי לא הסכים לשלם לו פיצויים בטרם ביצוע המעבר, וכן משלא הובטחו לו אותם התנאים במקום העבודה החלופי - מרדכי לא מצא לו עבודה בימי שבת או עבודה כמו זו שביצע בנתבעת 2, אלא רק דומה לה (ס' 7 לתצהיר התובע).
181. עם זאת, עדותו בנושא הייתה לא עקבית, באופן המטיל ספק בגרסה כולה. תחילה הכחיש כי הציעו לו לעבוד במקום קרוב (טען שהוצעה לו עבודה רק ב"יבנה"). רק לאחר הצגת סרטונים באולם בית הדין, הודה כי אכן הציעו לו לעבוד במתנ"ס קרוב ברחובות, בו גם הועסקה אשתו, אך טען שלא הבין למה הכוונה במילה "מתנ"ס". כך עולה מעדותו בפנינו:
"עו"ד רפאל: אוקי, הוא הציע לך גם עבודה ביבנה וגם עבודה במתנ"ס ב"רחובות" נכון?
העד, מר Woldemariam: אמר לי 'ב"יבנה"', אמרתי לו 'רחוק' ולא הלכתי.
עו"ד רפאל: אוקי, אז אני אראה לך את הסרטון שהוא אומר לך, אתה נמצא במשרד עם מירי ועם מרדכי ושם הם אומרים לך 'בוא תעבוד במתנ"ס ב"רחובות"', אתה זוכר את זה?
עו"ד שרון: הוא ענה שכן, רק שזה רחוק.
דובר: לא, ב"רחובות".
עו"ד שרון: אה ב"רחובות",
דובר: רחובות, לא ב"יבנה".
עו"ד שרון: אה, סליחה.
עו"ד רפאל: אמרו לך לעבוד במתנ"ס ליד הבית?
עו"ד שרון: יש לזה תאריך?
העד, מר Woldemariam: לא אמרו לי, אני לא מבין מה זה מתנ"ס, אמר לי רק ב"יבנה", (לא ברור) ב"רחובות".
עו"ד רפאל: 'אמר לך רק ב"יבנה"'. אני מציגה לך את הסרטון שהוגש לתיק בית הדין, שם מירי ומרדכי אומרים לך לעבוד גם במתנ"ס ליד הבית (מוצג סרטון באולם). היא אומרת לך שזה ליד הבית (מדברים ביחד).
העד, מר Woldemariam: בסדר, כן, אני אמרתי 'לא, לא מבין במתנ"ס וגם אני לא צריך' אמרתי.
עו"ד רפאל: לא רוצה.
העד, מר Woldemariam: כן.
עו"ד רפאל: לא רוצה, אוקי, עכשיו אתה אומר שכן הציעו לך,
העד, מר Woldemariam: לא יודע מתנ"ס מה זה. אני לא יודע מה זה מתנ"ס, לא הבנתי, אמרתי לה ככה.
כב' הש' צדיק : אז למה לא שאלת מה זה, מה זאת אומרת, הציעו לו הצעת עבודה, הוא אמר שהוא לא רוצה, הוא לא ביקש להבין אותה.
העד, מר Woldemariam: אני לא הבנתי מה זה מתנ"ס, איזה עבודה זה, לא תרגמו לי.
עו"ד רפאל: היא מסבירה לך פה, שני סרטונים היא מסבירה לך, 'ליד הבית שלך, בוא, אותם, עבודה קלה', אני אגיד לך, גם אשתך עבדה במתנ"ס נכון?
כב' הש' צדיק : אשתך עבדה במתנ"ס הזה?
העד, מר Woldemariam: אני לא יודע מה זה מתנ"ס, אני יודע שהיא עבדה אתו, אני לא יודע מה זה מתנ"ס"
(עמ' 10 לפרוטוקול, ש' 35-1, ההדגשה הוספה).
182. בהמשך עדותו התובע ציין כי אשתו עבדה במתנ"ס (עמ' 13,ש' 32 לפרו'), בניגוד לטענתו כאמור כי לא הבין למה הכוונה במילה "מתנ"ס".
183. על כן, התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו ולא הוכיח כי בחודש 3/23 פוטר ממקום העבודה, אדרבה - עולה באופן שאינו משתמע לשני פנים, כי התובע לא פוטר ממקום העבודה, אלא כי הוצע לו לעבור למקום אחר באותה עיר (מתנ"ס ברחובות), והוא סירב לכך. לא הוכח על ידו כי ההצעה החלופית היוותה הרעת תנאים מטעמים נוספים (לא ניתן להסיק דבר מתמלול השיחה של התובע עם מרדכי שלפי הנטען התקיימה באותה תקופה לגבי הרעה נטענת).
184. יוער כי גם אם היינו מגיעים לתוצאה הפוכה, לפיה התובע פוטר, הרי שאין לכך נפקות במקרה דנן, שעה שלפי צו ההרחבה בענף הניקיון ממילא יש להפקיד את מלוא סכום הפיצויים (8.33% מהשכר הקובע לתשלום פיצויי פיטורים), והתובע לא הגיש תביעה בגין אי מתן הודעה מוקדמת.
185. גם הנתבעת מצדה לא טענה כי יש לקזז את דמי ההודעה המוקדמת שלטענתה לא קוזזו משכר העובד לפנים משורת הדין. הטענה הכללית בכתב ההגנה בדבר הזכות לקיזוז סכומים ששולמו ביתר (ס' 29 לכתב ההגנה) - אינה עומדת בדרישות הפסיקה בדבר חובת פירוט עילת הקיזוז וכימותה. על כן, גם מטעם זה הקביעה בדבר נסיבות סיום ההעסקה של התובע אינה משליכה על תוצאת פסק הדין.
תשלום דמי נסיעות בשבת
186. התובע עותר לתשלום בעד דמי נסיעות בתקופה החל מחודש 9/20 ועד לחודש 7/21. לטענת התובע, לאורך כל תקופת העבודה עבד בימי שבת - יום המנוחה השבועי. לדבריו, הואיל ושולם לו תשלום על בסיס 'חופשי חודשי' והוא נדרש להגיע אף ביום המנוחה, הוא זכאי להפרשי תשלום דמי נסיעות בימי המנוחה השבועית. התובע עותר לתשלום בסך 2,666 ₪ (20 ₪ לשני כיוונים * 4.3 שבועות בחודש * 31 חודשי עבודה).
187. מנגד, לטענת הנתבעת, הלכה למעשה התובע מודה כי הנתבעת שילמה לו תשלומים בגין דמי נסיעות מדי חודש בחודשו. עוד היא מוסיפה, כי ככל שהתובע עבד בימי שבת, הרי שהוא התגורר ממש בסמוך למקום העבודה והתנייד באופניים חשמליים. התובע לא נזקק לתחבורה ציבורית ולא הוציא הוצאה כלשהי בגין רכיב זה. להיפך, משהנתבעת שילמה לתובע דמי נסיעות, הגם שלא הוציא תשלומים בגין רכיב זה, היא שילמה לו תשלומים ביתר בגין רכיב זה (ס' 27 לכתב ההגנה).
188. כפי שיפורט להלן, דין התביעה בגין רכיב זה - להידחות.
189. על פי הפסיקה, עובד הזקוק לתחבורה ציבורית כדי להגיע למקום עבודתו זכאי להשתתפות מעסיקו בהוצאות הנסיעות, כשאמת המידה המרכזית לצורך הקביעה אם העובד "זקוק לתחבורה" היא המרחק שבין מעונו של העובד למקום עבודתו. ככל שלא הוכח אחרת, הנחת המוצא היא כי עובד המתגורר במרחק שאינו עולה על 500 מטרים ממקום עבודתו, שהוא מרחק הליכה סביר, אינו זקוק לתחבורה ציבורית (ע"ע 100/06 עיריית טירה נ' עבד אלרחמאן קשוע (22.5.2006)).
190. אשר להוכחת זכאות להחזר דמי נסיעה נפסק כי על העובד מוטל הנטל להוכיח זכאותו כאמור, לרבות מה היו הוצאותיו ומתי הוציאן בפועל. עוד נפסק כי יש לנהוג בגמישות בעניין דרכי ההוכחה כאשר ברור שהעובד היה זקוק לתחבורה על מנת להגיע למקום העבודה (ר' בר"ע (ארצי) 65578-06-25 אלכסנדר דונייב - קצת אחרת פתרונות בע"מ (25.9.2025)).
191. במקרה דנן, קיימת סתירה פנימית בטענות התובע בכתב התביעה. מחד גיסא, התובע טען כי קיבל אך ורק תשלום בגין שכר בסיס ולא מעבר לכך(ס' 14 לכתב התביעה). מאידך גיסא, טען כי שולמו לו דמי נסיעות על בסיס חופשי חודשי והוא תובע רק בעבור עבודה בימי המנוחה השבועית (סעיפים 36-37 לכתב התביעה). כמו כן , בכותרת בכתב התביעה צוין כי התביעה היא רק בגין חודשים 9/2020 - 7/2021, אולם חישוב הזכאות נעשה עבור כל התקופה. אכן, נראה כי התובע הבין כי קיימת סתירה פנימית בטענותיו ועל כן בתצהירו לא חזר על הטענה כי קיבל תשלום בגין כך אלא רק הפנה לתמלול שיחה, שלטענתו מוכיח כי לא שולם לו בעבור דמי נסיעות (נספח ג' לתצהיר התובע).
192. באותה שיחה נאמרו הדברים הבאים (שצוטטו גם לעיל) מהם משתמע כי הייתה מחלוקת בנוגע לזכאות התובע לדמי נסיעות. כאמור שם:
"אלמוג: מה אמרנו במשרד?
מרדכי: בלי נסיעות אמרנו.
אלמוג: מה אמרנו?
מהרי: בלי נסיעות, למה בלי נסיעות?
מרדכי: כי מה אתה נוסע, אתה בא גר פה.
אלמוג: אל תבלבל את המוח, הכל-הכל בסדר, זוז,
מרדכי: אתה עובר את הכביש אתה בבית"
אמירה זאת עומדת בסתירה לאמור בתלושי השכר, שם צוין כי שולם לתובע עבור דמי נסיעות- ותומכת בטענת התובע כי הרישום בתלוש היה פיקטיבי.
193. עם זאת, בין אם הרישום פיקטיבי ובין אם לא , דין התביעה בגין כך להידחות, זאת מאחר שהתובע כלל לא טרח לציין בכתב התביעה או בתצהיר מטעמו כי התגורר במרחק העולה על 500 מטרים ממקום העבודה. ניתן להיווכח מהשיחה בין הצדדים כי הוא התגורר בסמוך למקום העבודה, והדבר לא נסתר על ידו באותה השיחה, ואין לכך כל התייחסות בכתבי הטענות או בתצהיר מטעמו, על אף חשיבות הדבר.
194. לאור האמור, דין התביעה בגין רכיב זה, להידחות.
דמי הבראה
195. לנוכח קביעתנו כי תלושי השכר אינם מהימנים, הרי שהתובע זכאי לתשלום בגין רכיב זה ללא ניכוי הסכומים המפורטים בתלושי השכר תחת רכיב "דמי הבראה".
196. בהתאם להוראות צו ההרחבה בענף הניקיון במהלך שלושת שנות העבודה הראשונות, העובד זכאי לתשלום בעד 7 ימי הבראה. על כן, זכאות התובע הינה לתשלום כדלהלן:
א. תקופת העבודה הראשונה (9/2020 - 7/2021) בה עבד במשרה חלקית התובע זכאי ל-3.85 ימי הבראה בהתחשב בהיקף משרה של כ-60% בתקופה זו (=11/12 חודשים * 7 ימים * 60%). לכן, זכאות התובע הינה לתשלום בסך 1,628.54 ₪ (3.85 ימים * 423 ₪);
ב. תקופת העבודה השנייה (8/2021 - 1/3/2023). זכאות התובע הינה לתשלום עבור 11.08 ימים בתקופה זו (=19/12 חודשים * 7 ימי הבראה). לכן, זכאות התובע הינה לתשלום בסך 4,688.2 ₪ (11.08 ימים * 423 ₪).
197. אם כן, על הנתבעת לשאת בתשלום כולל בסך 6,317 ₪ בגין רכיב זה.
דמי חגים או תמורת חגים
198. בכתב התביעה עתר התובע לתשלום בגין 14 ימי חג ושני ימי בחירות לפי תעריף של דמי חגים (100%) (על סך 6,272 ₪) או תמורת חגים (150%) (על סך 9,408 ₪). התובע טען כי הרישום בתלושי השכר בדבר תשלום עבור דמי חגים פיקטיבי ועל כן הוא זכאי לקבל סעד זה כשהוא מצרף טבלה עם מועדי ישראל. בסיכומים פירט התובע בגין אילו ימים הוא עותר לקבל תשלום כאמור (ס' ז'1 לסיכומי התובע - עמ' 36).
199. הנתבעת מצידה טוענת כי תלושי השכר נכונים וכי ככל שהתובע עבד ביום חג שולם לו סך של 150% משכרו וככל שלא עבד ממילא הועסק במשרה מלאה כל אותם חודשים (מעבר לתקופת 3 החודשים הראשונים) - על כן דין התביעה להידחות (בכפוף ליתר הדרישות בצו). זאת ועוד, בסיכומים נטען גם כי ככל שקיים הפרש לתשלום, יש לקזז זאת כנגד התשלום שבוצע ביתר במסגרת תשלום חלף ההפקדות לתגמולים ולפיצויים (ס' 173 לסיכומי הנתבעת).
200. לאחר שעיינו בטענות הצדדים, העדויות והראיות, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה בגין רכיב זה להתקבל בחלקה. וננמק.
201. לנוכח קביעתנו כי תלושי השכר אינם מהימנים, הרי שהתובע זכאי לתשלום בגין רכיב זה.
202. התובע החל לעבוד בנתבעת בחודש 9/2020 ועל כן לא היה זכאי לדמי חגים לפני תום שלושת החודשים הראשונים להעסקתו, קרי - לפני 1.12.2020.
203. להלן פירוט מועדי ישראל בשנת 2021: