הנה כי כן, מפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין קוט עולה כי כאשר ההחלטה מתקבלת על ידי מוסד של החברה בלא שנכח מניין חוקי כנדרש על פי דין או על פי תקנון החברה, ההחלטה שהתקבלה אינה רק "פגומה", אלא היא חסרת תוקף.
- לטענת התובעת, אין ללמוד לענייננו מפסק דין קוט, שכן הוא ניתן לפני כניסתו לתוקף של חוק החברות, וממילא לפני כניסתו לתוקף של סעיף 109 לחוק. אולם, קביעתו של בית המשפט העליון בדבר היעדר תוקפן של החלטות שהתקבלו בלא המניין החוקי הנדרש אינה מבוססת על הוראת חוק כזו או אחרת, ודומה שהיא משקפת תפיסה בסיסית לפיה כאשר בעת קבלת ההחלטה לא נוכח המניין החוקי הנדרש הרי שההחלטה כלל לא התקבלה על ידי הגוף המוסמך. בהתחשב בכך, ספק אם סעיף 109(א) לחוק החברות חל ביחס לפגם המתבטא בכך שלא מתקיימת דרישת הקוורום. אין צורך להכריע בשאלה זו בענייננו, ודי בכך שנתמקד במצב בו לא רק שלא התקיימה דרישת הקוורום כתנאי לפתיחת הישיבה, אלא שההחלטה גם לא זכתה בשום שלב לתמיכה של רוב חברי הדירקטוריון (ולוּ בדיעבד). במצב דברים כזה, אין מדובר רק ב"פגם" בכינוס הישיבה, אלא בסיטואציה בה כלל לא התקיימה ישיבה ולא התקבלה החלטה על ידי הגוף המוסמך. מדובר, למעשה, בטענה דומה לטענת "לא נעשה דבר" (Non est factum) המוכרת מתחום דיני החוזים. לפיכך, כאשר לא התקיימה דרישת המניין החוקי לפתיחת ישיבת הדירקטוריון, וגם בהמשך לא ניתנה הסכמה של החברים שלא נכחו בישיבה באופן המביא לכך שרוב חברי הדירקטוריון הביעו תמיכה בהחלטה, אזי ה"החלטה" שהתקבלה כביכול באותה ישיבה אינה רק פגומה, אלא חסרת תוקף מלכתחילה.
- השקפה זו לגבי טיבו של הפגם משליכה גם על השאלה מי רשאי להעלות את הטענה. אכן, ככלל לנתבע אין מעמד להעלות טענות לגבי תקינות ההליך בו התקבלה ההחלטה של החברה להגיש נגדו תביעה. אולם, שונים הדברים כאשר מדובר בטענה שמתייחסת לשאלה אם בכלל התקבלה החלטה של הגוף המוסמך להגיש את התביעה. יפים לעניין זה דבריו של בית המשפט העליון בע"א 207/74 THE RUSSIAN ECCLESIASTICAL MISSION IN JERUSALEM נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1) 836 (1975). באותו עניין הוגשה תביעה על ידי גוף שהציג את עצמו בתור "המסיון הכנסייתי הרוסי בירושלים", והנתבעים ביקשו למחוק את התביעה על הסף בטענה כי אין מדובר באישיות משפטית שהתאגדה כדין. בית המשפט העליון אישר את החלטת בית המשפט המחוזי להורות לתובעת להמציא פרטים נוספים לגבי אופן התאגדותה. בהקשר זה קבע בית המשפט העליון כך (עמ' 840-839; ההדגשה הוספה):
"תנאי-בלעדיו-אין לניהול תקין של הליך משפטי הוא, שיעמדו זה מול זה שני בעלי הדין שבריבם נדרש בית-המשפט לפסוק. מקום שאין לך תובע, אין לך תובענה, ומקום שאין לך תובענה, אין בית-המשפט רשאי לפסוק, ואם פסק, לא קם מעשה-בית- דין. לפיכך חייב בית-המשפט להפסיק הליך ואף לבטלו, אם נוכח לדעת, שאין לפניו תובע או נתבע, כגון שחבר בני-אדם שתבע או נתבע, חסר ישות משפטית ועל-כן אין החוק מכיר בקיומו... כיוצא בזה, אם קיים בעל-דין, אך אינו מסוגל לפעול, בין שהוא קטין שאינו רשאי לתבוע אלא באמצעות אפוטרופסו או ידיד קרוב ובין שהוא תאגיד שאין לו מנהלים..... והוא הדין אם קיים התאגיד ואף יש לו הנהלה, אך זו לא הרשתה הגשת התובענה בשם התאגיד...".