תוצאות הפגם ומעמד הנתבעים לטעון בעניינו
- כאמור לעיל, התובעת אינה חולקת על כך שלא התקיימו בענייננו התנאים הקבועים בסעיף 104 לחוק החברות. אולם, לטענתה תוצאת הפגם אינה בטלות של ההחלטה, אלא היותה ניתנת לביטול לפי סעיף 109(א) לחוק החברות, הקובע כך:
"החלטה שהתקבלה בישיבת דירקטוריון שהתכנסה בלא שנתקיימו התנאים המוקדמים לכינוסה (להלן - פגם בכינוס) ניתנת לביטול לדרישת כל אחד מאלה:
(1) דירקטור שנכח בישיבה, ובלבד שדרש להימנע מקבלת ההחלטה שלגביה נתקיים הפגם, בטרם נתקבלה;
(2) דירקטור שהיה זכאי להיות מוזמן לישיבה אך לא נכח בה, וזאת בתוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההחלטה ולא יאוחר מישיבת הדירקטוריון הראשונה שתתקיים לאחר שנודע לו על ההחלטה;
(3) היה הפגם בכינוס נוגע להודעה לגבי מקום כינוס הישיבה או מועדה, לא יהיה רשאי דירקטור שהגיע לישיבה על אף הפגם האמור לדרוש את ביטולן של ההחלטות".
התובעת מצביעה על כך שגם כאשר ישנו פגם בכינוס ישיבת הדירקטוריון אזי החלטת הדירקטוריון אינה בטלה מאליה, אלא היא ניתנת לביטול על פי דרישת דירקטור שמתקיימת לגביו אחת מהחלופות המנויות בסעיף. זאת, בדומה להסדר הקבוע בסעיף 55(ב) לחוק החברות, אשר עוסק בפגמים אחרים בפעולות החברה, ומגביל אף הוא את מעגל הזכאים לדרוש ביטול החלטה של מוסדות החברה שנפל בה פגם. לפיכך, טוענת התובעת, אין לנתבעים מעמד להעלות טענות כנגד החלטת הדירקטוריון להגיש נגדם את התביעה.
- סעיף 109(א) לחוק החברות מתייחס למקרה בו לא התקיימו "התנאים המוקדמים" לכינוס ישיבת דירקטוריון. מתעוררת אפוא השאלה האם ניתן להתייחס למצב בו לא התקיים מניין חוקי כאל "פגם" מהסוג בו עוסק סעיף 109 לחוק או שמא מדובר בנתון אשר משמעותו כי כלל לא התקיימה ישיבת דירקטוריון, וממילא כלל לא התקבלה החלטה של הדירקטוריון.
השאלה מה מעמדן של החלטות שהתקבלו על ידי מוסדות החברה בלא שהתקיימה דרישת הקוורום נבחנה בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 63/78 כהן נ' קוט, פ"ד לה(1) 337, 344-342 (1980) ("עניין קוט"). באותו עניין נדונה, בין היתר, שאלת תוקפן של החלטות שהתקבלו על ידי מנהלי החברה והאסיפה הכללית בלא שהתקיימה הדרישה בתקנות ההתאגדות של החברה לגבי המניין החוקי לשם קבלת ההחלטה. בית המשפט קבע, כי ההחלטות נעדרות תוקף (עמ' 344-343):
"עולה מנוסחן של התקנות, כי באספות הכלליות שכונסו לא היה מניין חוקי. כאמור לעיל לא היה תוקף לכינוסה של האספה הכללית, וממילא אין צורך לדון בשאלה, מה מעמדן של ההחלטות שנתקבלו בה... אין יסוד לסברה, כי ניתן להכשיר אספה כללית, בה אין מניין חוקי ואשר נעדר בה חלק מבעלי המניות, רק בשל הטענה כי יש מחלוקות בין בעלי המניות; כאשר תקנותיה של חברה קובעות, כי פעולותיה של החברה יכולות להתבצע רק על-ידי מספר מסוים של מנהלים הפועלים בצוותא, אין תוקף לפעולתו של מנהל הפועל בגפו, בניגוד לאמור בתקנות. ואם קובעות התקנות מניין חוקי לאספותיה של החברה, אין תוקף להחלטות הנופלות בהתכנסות של חלק מבעלי המניות בלבד, אשר אינו מגיע לכדי מניין חוקי... פגמים פורמליים, כמתואר לעיל, יורדים לשורשו של עניין ויש בהם כדי לשלול את התוקף מן ההחלטה שנתקבלה על-ידי חלק מבעלי כוח ההכרעה, בלי שמתעורר כלל הצורך לדון בשאלה הנוספת, אם אלו שהתיימרו לפעול בסמכויותיהם של כלל המנהלים, שיוו נגד עיניהם את טובתה של החברה כולה או רק את טובתם של חלק מבעלי המניות שלה".