מההתכתבות הנ"ל עולה, כי הצדדים הגיעו להסכמה בעניין מועד ניתוק היחסים החוזיים, ומשכך לא היה מקום לקבוע מועד סביר אחר (שישה חודשים מיום 1.4.2021), מיום ניתוק היחסים בפועל, המזכה את המשיב בדמי הודעה מוקדמת. יפים לענייננו הדברים שנאמרו בע"א 8191/16 דיאליט בע"מ נ' הרר [פורסם בנבו, 17.6.2019] לגבי חיובים ראשוניים ומשניים כדלקמן:
"ביטולו של חוזה מוביל לביטולם של החיובים אשר נועדו להגשים את תכלית ההתקשרות בין הצדדים (חיובים 'ראשוניים'); חיובים שנועדו להסדיר את היחסים המשפטיים בעקבות ביטולו של החוזה (חיובים 'משניים') - מוסיפים לחול (על ההבחנה בין חיובים ראשוניים לחיובים משניים, ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים, כרך ד(תשע"א)). זאת ועוד, פעמים שגם חיובים שנתפסים כ'ראשוניים', יוסיפו לחול ולחייב את הצדדים בתום התקופה החוזית, ככל שהצדדים הסכימו במפורש להחילם." (ההדגשה שלי-א.כ.)
לכן ניתן כמובן להתנות ולקבוע הסדרים משניים לניתוק היחסים בין הצדדים כגון אופן השבה דרכיה ומועדיה, כל עוד ההתנאה אינה נוגדת את תקנת הציבור (ראו: ע"א 156/82 ליפקין נ' דור הזהב בע"מ, פ"ד לט(3) 85, 93-97 (1985); ע"א 324/84 חברת פישל איזמן בע"מ נ' אוריאלי, פ"ד מא(2) 421, 441 (1987); ד"נ 20/82 אדרס חומרי בנין בע"נ נ' הרלו אנד גונס, פ"ד מב(1) 221, 262 (1988); ע"א 187/87 לוי נ' דויטש, פ"ד מג(3) 309, 317 (1989) להלן: עניין דויטש). לכן נפסק בעניין דויטש כי "לאור העיקרון בדבר חופש ההתנאה, אין מניעה כי צדדים יאמצו לעצמם הסדר שונה מזה הקבוע בחוק לעניין היחס בין פעולות הביטול וההשבה. כך, יכולים הצדדים לקבוע בחוזה ביניהם, כי ביטול החוזה ישתכלל על ידי ביצועו של חיוב כלשהו, כגון חיוב כספי." בדומה הצדדים בענייננו הסכימו בסופו של יום על מועד הסיום הקשר החוזי ואין לקבוע מועד אחר על ידי פסיקת דמי הודעה מוקדמת לתאריך מאוחר יותר.
- שנית, על מנת שבית משפט יוכל לפסוק דמי הודעה מוקדמת בסיום הסכם לתקופה בלתי קצובה, היה צורך להכריע בשאלה האם המשיב הפר את ההסכם בהפרה יסודית. אני סבור כי אם ייקבע שהמשיב הפר את ההסכם בהפרה יסודית, הוא אינו זכאי לדמי הודעה מוקדמת. בית משפט קמא דן בטענת ההפרה בהיבט אחר והוא הפרת תניית התחרות שנטענה על יד המערערת. בית משפט קמא כלל לא דן בטענת המערערת כי המשיב הפר את ההסכם על ידי העסקת אשתו כמנהלת החנות. אין חולק כי המשיב העסיק את אשתו כמנהלת החנות למרות שהוסכם בהסכם בין הצדדים כי המשיב ינהל את החנות בעצמו עת וציין כי "הזכיין מתחייב לנהל אישית את החנות" וכי המערערת הסכימה לחתום על ההסכם על סמך כישוריו האישיים של המשיב. לכן הפרת תניה זו מהווה הפרה יסודית של ההסכם.
חברתי השופטת אטיאס סבורה כי הטענות להפרת ההסכם לא עולות בקנה אחד עם ההודעה מיום 1.3.21, שם לא נטענה כל טענה להפרת ההסכם, ואלו הועלו בדיעבד לאחר מתן ההודעה על ביטול ההסכם. עוד קבעה חברתי כי לא נפלה טעות בהחלטת בית משפט קמא, עת לא הכריע במחלוקת זו, לאור ההסדר הדיוני אליו הגיעו הצדדים, ומשלא נשמעו ראיות בעניין זה. לבסוף קבעה כי לא ניתן לומר שההפרה היא הפרה יסודית, שלא ניתן לתקנה, בפרט כאשר אשת המשיב ניהלה את החנות ולא המשיב מן תחילת ההתקשרות. לא אוכל להצטרף לקביעות אלו.