"3(א). מי שעיסוקו בהספקת מוצר או שירות ציבורי או בהפעלת מקום ציבורי, לא יפלה בהספקת המוצר או השירות הציבורי, במתן הכניסה למקום הציבורי או במתן שירות במקום הציבורי, מחמת גזע, דת או קבוצה דתית, לאום, ארץ מוצא, מין, נטיה מינית, השקפה, השתייכות מפלגתית, גיל, מעמד אישי, הורות או לבישת מדי כוחות הביטחון וההצלה או ענידת סמליהם.
[...]
(ג1) לעניין סעיף זה, רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין העניין."
- בנסיבות המקרה שבפנינו, עוררו סעיפים אלו את השאלה הפרשנית האם רשימת עילות ההפליה המנויות בסעיף 3(א) לחוק היא רשימה פתוחה או סגורה. שאלה זו טרם הוכרעה במפורש בפסיקתו של בית משפט זה, וזאת על אף שהועלתה ברע"א 7731/13 שוורץ נ' גלינה בר בע"מ (3.11.2014) (להלן: עניין שוורץ).
שם נקבע לגביה כי:
"במישור המשפטי, סבורים אנו כי תיק זה אינו מחייב את ההכרעה האם עילות ההפליה שבסעיף 3 לחוק הן רשימה סגורה. יתכן אולי שהמחוקק לא צפה סיטואציה שבה מגיעים מספר אנשים, מהם כהי עור ומהם בהירי עור, למקום פלוני המפלה כנגד כהי עור ועל כן כולם אינם מוכנסים. תיתכן טענה שמצב מעין זה ראוי להיכלל בעילות ההפליה, שכן במהות מופלים באותו מצב כל הבאים. יתכנו גם מצבים מורכבים ומעורבים נוספים, שלא נרחיב לגביהם את הדיבור" (ראו: פסקה ד' לפסק הדין).
- בהיעדר הלכה מחייבת בשאלה זו, ניתן למצוא לאורך השנים עמדות סותרות בפסיקותיהן של הערכאות הדיוניות. יישום של הפרשנות לפיה מדובר ברשימה פתוחה של עילות, ניתן למצוא בחוות דעתו של השופט ר' שפירא בע"א (מחוזי חיפה) 3724/06 קיבוץ רמות מנשה נ' מזרחי (7.1.2008); וכן בע"א (מחוזי נצרת) 198/09 סרור נ' חברת רזידנט מיוזיק בע"מ (5.11.2009). מנגד, ישנה פסיקה הקובעת כי מדובר ברשימה סגורה של עילות: ראו בר"ע (מחוזי ירושלים) 478/08 ג.י.א.ת. ניהול השקעות בע"מ נ' מור (25.9.2008); וכן ע"א (מחוזי תל-אביב) 41592-04-12 שוורץ ואח' נ' גלינה בר בע"מ ואח' (16.10.2013) (כאמור לעיל, במסגרת בקשת רשות ערעור על פסק דין זה, שאלה זו הושארה בצריך עיון בעניין שוורץ).
- בנסיבות המקרה דנן, סבורני כי בשלה העת לקבוע הלכה מחייבת וברורה בסוגיה זו. סבורני כי רשימת העילות המנויות בסעיף 3(א) לחוק איסור הפליה היא רשימה סגורה, וכי אין בלשונו של סעיף 3(ג1) כדי להוסיף עליה.
- לשון החוק היא "קו הזינוק" במלאכת הפרשנות (ראו: עע"מ 2484/23 קלמנט נ' רשות האוכלוסין וההגירה, פסקה 6 לפסק דיני והאסמכתאות המובאות שם (16.6.2024)). במקרה שלפנינו, נוסחו של סעיף 3(ג1) לחוק – "רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין העניין" – אינו תומך באפשרות לפיה רשימת העילות בסעיף 3(א) היא רשימה פתוחה. סעיף 3(ג1) אומר את אשר אומר "לעניין סעיף זה" – קרי: לעניינו של סעיף 3 וסוגי ההפליה האסורה המנויים בו. פרשנות לפיה סעיף 3(ג1) מאפשר לבתי המשפט לקבוע סוגי הפליה נוספים ולראותם כאסורים לפי החוק משנה את משמעותן של מילות הסעיף – מילות הבהרה, ותו לא – ומותחת אותן מעבר למשמעותן הברורה והפשוטה. ברי הוא, לטעמי, כי כל תפקידו של סעיף 3(ג1) הוא להבהיר את הדרכים שבהן הפליה, כהגדרתה בסעיף 3(א) לחוק, עשויה לבוא לידי ביטוי מעשי, וכי סעיף 3(ג1) לא נועד להרחיב את רשימת העילות המפורטות בסעיף 3(א).
- כדי לעמוד על היחס שבין סעיף 3(א) לחוק, כקובע איסורי הפליה, לבין סעיף 3(ג1), שכאמור רק מבהיר את דרכי הביטוי של הפליה אסורה, אביא שלוש דוגמאות. הדוגמא הראשונה: בית עסק אוסר על כניסתם של לקוחות "בעלי זקן ופאות". סעיף 3(א) אינו מכיר בעילת הפליה הנוגעת לבעלי זקן ופאות ככאלה. אולם, במצב דברים זה ניתן לקבוע בבירור כי האיסור על כניסת לקוחות "בעלי זקן ופאות" הוא בגדר "קביעת תנאים שלא ממין העניין" כאמור בסעיף 3(ג1), שכן מדובר בניסיון להסוות הפליה נגד גברים חרדים בשל אמונתם הדתית – הפליה שנאסרה במפורש בסעיף 3(א). הדוגמא השנייה: עוסק אשר מסרב להעניק את שירותיו ל"לובשי שמלות" מתוך מטרה להפלות נשים. עוסק זה אינו מפלה על בסיס לבוש, שכן הפליה כזאת אינה מוכרת בסעיף 3(א). עם זאת, סעיף 3(ג1) מאפשר לבית המשפט לחשוף את ההסוואה ולקבוע כי מדובר בהפליה על רקע מיני מפניה מגן סעיף 3(א). הדוגמא השלישית: קונדיטור שמסרב לאפות עוגת חתונה עבור אירוע שמגדיר את עצמו כברית של זוגיות בין שני גברים – זאת, כאשר עוגה היא עוגה; כאשר הקונדיטור אינו נדרש לקשטה במילים המעבירות מסר כזה או אחר; וכאשר מהות האירוע שעבורו העוגה אמורה להיאפות אינו מעניינו של הקונדיטור. ברי הוא כי במקרה כזה, הדרישה שהעוגה לא תשמש באירוע שחוגג זוגיות בין שני גברים היא בגדר העמדת תנאי שלא ממין העניין אשר יוצרת הפליה בין לקוחות הקונדיטור בשל נטייתם המינית – הפליה שנאסר עליה בסעיף 3(א).
- מסקנה פרשנית זו מתחזקת מהשוואת האופן בו נוסחו סעיפים 3 ו-3(ג1) לחוק, לניסוחן של "רשימות" אחרות באותו חוק גופו.