[...]
ש: אז ההסבר שלך להפרש בין 33 ל-49 זה שבשנה ערך הנדל"ן עלה ב-150%?
ת: קודם כל זה לא הסבר שלי. ב. יש נתונים שהם פתוחים, זה לא שמאות דווקא, יש נתונים שאנחנו עוקבים אחריהם באופן פרטי לא כדירקטוריות, אלא כל מי שמתעסק בנדל"ן בארץ. יש סיכומים של נתמ, ויש רשות המיסים על עסקאות שבוצעו, כל מיני נתונים,
ש: יש נתון שאת יודעת להגיד לי שהיה ביד שלך שהיה יכול ללמד שהיה יכול למד שהשווי של הנכס הזה הוא 49 מיליון?
[...]
ת: לא, לא,
עו"ד ון-אמדן: סליחה אדוני, היא לא טענה מעולם ב,
עו"ד לוסטגרטן: אני שאלתי האם יש בידיה מסמך,
ת: אין לי,
- אכן, גם לדברי הנתבעת עצמה, הערכת השווי שמסרה לרשות המיסים לא התבססה על בדיקה מקצועית, אלא הייתה הערכה אישית, "לא עשיתי שם שמאות, לא נכנסתי לכל העניין" (ראו בפרוט׳ בעמ' 106, שו' 7 - עמ' 107, שו' 7-9). הנתבעת אישרה גם כי לא היה בידיה מסמך התומך בהערכת השווי של 49 מיליון ש"ח עבור הנכס בחולון (פרוט׳ בעמ' 70), וכי באותו יום שבו מסרה את הערכתה לא ביצעה בדיקה מול מתווכים או באתר רשות המיסים (ראו בפרוט׳ בעמ' 103:
ש: הבנתי, עם כמה מתווכים הספקת לדבר?
ת: למה?
ש: במענה לשאלון אמרת שביססת את הערכות השווי שלך על שיחות עם מתווכים ובדיקות מתאר רשות המיסים. אני שואל עם כמה מתווכים הספקת לדבר?
ת: אתה חושב שבאותו יום אני הספקתי לדבר עם המתווכים?
ש: אני מקווה מאוד כי זה מה שכתבת במענה לשאלות.
ת: אני, תעיר אותי בלילה אני יודעת את הרכיב, על מה אתה מדבר בכלל? אני כל הזמן אנחנו מקבלים טלפונים שאנשים רוצים לקנות את המקום הזה. כל הזמן אנחנו בקשר עם מתווכים שרוצים לשמוע
- העדר בדיקה נאותה ואי-הסתייגות מפורשת במייל, לצד הפער המשמעותי בין הערכתה לבין שמאות קודמת (33 מיליון ש"ח לעומת 49 מיליון ש"ח, ראו: פרוט׳ עמ' 70-71), יש בהם כדי להעיד על התרשלות בתהליך איסוף המידע ובבחירה למסור אותו לרשות מבלי לבצע וידוא נוסף.
נזק וקשר סיבתי
- על מנת שתקום אחריות בנזיקין לא די שתופר חובת הזהירות. עוד נדרש, שכתוצאה מההפרה ייגרם נזק לתובעים ושיתקיים קשר סיבתי בין מעשהו או מחדלו של אדם, המעשה שמהווה הפרה של חובת הזהירות, לבין נזק שנגרם לנפגע, ואשר בגינו תובע הוא פיצוי. ליסוד הקשר הסיבתי שני היבטים: עובדתי ומשפטי. קשר סיבתי עובדתי משמעו כי מצג השווא הוא "סיבה בלעדיה אין" לנזק שנוצר לניזוק, ואלמלא המצג הרשלני הנזק היה נמנע (ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי, נז(4) 289, 311 (2003)). הקשר הסיבתי-המשפטי עניינו בשאלה למי לייחס את האחריות, והוא בורר מבין הגורמים העובדתיים השונים את אותם גורמים הנושאים עמם או ראויים לשאת עמם אחריות על-פי המבחנים המשפטיים שנקבעו בפסיקה: מבחן הצפיות; מבחן הסיכון; ומבחן השכל הישר (ע"א 7440/19 חברת אמבלייז בע"מ נ' Double U Trading Fund Inc (נבו 27.4.2021), בפס' 17).
- בהקשר של מצג שווא רשלני, הוכחת קיומו של קשר סיבתי, תובעת הוכחה לכך שהייתה הסתמכות על המצג הרשלני באופן סביר, שעל הנתבעת היה לצפות הסתמכות כזו, ושעקב כך נגרם לתובע נזק (ע"א 3496/13 פיינגולד מתכות נ' עו"ד גיצלטר (נבו 12.11.2015), בפס' 34; וראו גם: עמיר ליכט ״תומך תמימים - אשם תורם ואי הקטנת הנזק בתביעת פיצויים נגד אמונאי״ נקודה בסוף משפט (20.4.2021)).
- לצורכי בהירות, אזכיר את השתלשלות האירועים שהובילה לנזק הנטען על ידי התובעים כעולה מחומר הראיות שבפניי: ביוני 2018, נערכה שמאות קמיל ורפאל שהעריכה את שווי הנכס בחולון ב-33.7 מיליון ₪. כשנתיים לאחר מכן, ביוני 2020, הוציאה רשות המיסים שומות מס רכישה ומס שבח ראשוניות, בהן קבעה כי התמורה החוזית ששולמה משקפת את שווי השוק (ראו: נספח 7 לתצהיר התובע). אכן, כטענת התובעים, בשלב זה לא הייתה מחלוקת על שווי העסקה אלא על שאלת הסיווג של החברה כאיגוד מקרקעין. בינואר 2021, במהלך הליך ההשגה שהגישו התובעים על סיווג החברה כאיגוד מקרקעין, פנתה רשות המיסים לבא כוח התובעים ודרשה מסמכים נוספים והבהרות. כזכור, ב-11 בינואר 2021, פנה בא כוח התובעים לדירקטוריות החברה בבקשה להמציא לידיו את המסמכים הנדרשים. למחרת, ב-12 בינואר 2021, מסרה הנתבעת למסמ"ק את הערכתה של שווי נכסי החברה, ובה טענה כי שווי הנכס בחולון הוא 49 מיליון ש"ח ושווי כלל נכסי החברה נע בין 90 ל-100 מיליון ₪ (ראו: נספח 20 לכתב התביעה). בהמשך, בפברואר 2021, התובעים הגישו לרשות המיסים מסמכים נוספים בתגובה לדרישותיה, ובהם גם עדכון להערכת השווי הכוללת שלהם לטווח שבין 41.5 ל-50.5 מיליון (ראו: צרופה 17 לתצהיר התובע), וזאת בהתבסס על שמאות קמיל מ-2018 לנכס בחולון והערכות פנימיות ובלתי רשמיות לנכסים האחרים (ראו: בעמ' 8-10 לפרוט'). במרץ 2021, מסמ"ק שינתה את עמדתה וקיבלה החלטה חדשה בהשגה, שבה דחתה את השווי המוצהר וקבעה את שווי כלל נכסי החברה על 65,629,154 ₪: קביעה זו התבססה על שמאות פנימית של הרשות, שנערכה על ידי השמאי אודם, אשר העריך את הנכס בירמיהו ב-31,055,154 ש"ח, את הנכסים בבן יהודה ב-4,170,000 ש"ח, ואימץ את שמאות קמיל עבור הנכס בחולון, ובכך איחד את הערכותיו לשווי כולל של 65.6 מיליון ₪ (ראו ת/1). על החלטה זו הגישו התובעים ערר, ובמסגרת הליכי הערר ועל מנת לתמוך בטענותיהם, הגישו בדצמבר 2021 חוות דעת שמאית שנערכה ביוני 2021 על ידי השמאית בוגין, שהעריכה את שווי כלל הנכסים בסך 44,553,000 ש"ח (25.755 מיליון ש"ח לנכס בחולון, 16.178 מיליון ש"ח לנכס בירמיהו ו-2.620 מיליון ש"ח לנכסים בבן יהודה) (ראו נספח 13 לערר, שהוא נספח 28 לתצהיר התובע). לאחר משא ומתן, הגיעו התובעים ורשות המיסים להסכם פשרה במרץ 2023, שבו נקבע ששווי נכסי החברה לצורכי מס הוא 49.5 מיליון ש"ח, והערר נמחק (ראו: עמ' 1423-1425 לתצהיר התובע).
- האם בנסיבות דנן התקיים קשר סיבתי בין מעשי הנתבעת לנזק הנטען, והאם ניתן לראות בתוצאה הסופית נזק בר-פיצוי? התובעים טענו כי העובדה שהמוכרים לא נדרשו כלל להבהרות ונותרו עם ההערכה הראשונית שדווחה, של שווי 36 מיליון ₪, מעידה כי השתלשלות הדברים מול מסמ"ק בכל הנוגע לשווי נכסי החברה החלה עם פניית הנתבעת לרשות המיסים. על פני הדברים, מדובר בטענה מסברת את האוזן: עסקת המוכרים היא אותה עסקה שבה התובעים הם הרוכשים, ומכיוון שכך, ההשתלשלות בעניינם יכולה לשמש כ"קבוצת ביקורת" להבנת מה היה קורה אלמלא נמסר המידע שנמסר על ידי הנתבעת.
- אלא שכדי לקבל טענה זו יש לבחון תחילה את שאלת קיומו של נזק בר פיצוי, שכן אם לא ניתן לראות בנזק הנטען נזק בר פיצוי, ממילא אין רלוונטיות לשאלת הקשר הסיבתי. לטענת התובעים, הנזק הוא הפרש המס שנאלצו לשלם לאחר התערבות הנתבעת, לעומת השומה הראשונית, בהתאם לשווי הראשוני שנקבע גם ביחס לעסקת המוכרים. טענה זו מוקשית בעיניי, שכן משמעותה היא שהנזק הוא העובדה שלא עלה בידי התובעים לשלם שומה על פי הערכה שהם עצמם ידעו שאינה מדויקת.
- הראיה לכך שאכן התובעים ידעו כי לא מדובר בהערכת שווי מדויקת, היא העובדה שמסרו הערכת שווי שונה וגבוהה יותר, עוד בשלב שבו סברו שהמחלוקת היחידה נוגעת לסיווג החברה כאיגוד מקרקעין. אמנם, סטייה זו מהערכתם המקורית לא נעשתה בצורה וולונטרית מצד התובעים, אלא בתגובה לדרישת מסמכים של מסמ"ק מיום 14.02.2021 (ראו: "מכתבי דרישה לקבלת מסמכים והבהרות" (צרופה 16 לתצהיר התובעים)), אשר דרשה, בין היתר, פירוט מקיף לגבי שווי נכסי החברה, לרבות מידע תכנוני, מצב הנכס ותאריכי רכישה/שיפוץ. התובעים השיבו לדרישה זו ביום 22.02.2021 ("מענה לדרישת מסמכים מיום 14.2.21" (צרופה 17 לתצהיר התובעים)), בהערכה חדשה לפיה שווי נכסיהם הוא לא פחות מ-41.5 מיליון ש"ח, ועד 50.5 מיליון ₪ מקסימום (ראו פרוט' בעמ' 8-10). ברם, בשלב זה, בהינתן שלשיטת התובעים הערכת השווי הראשונה שמסרו בסך 36 מיליון ש"ח הייתה מדויקת, לא הייתה להם הצדקה או סיבה לשנות אותה בתגובה לבקשת מסמ"ק למסור מסמכים נוספים. שכן, אם הערכת השווי הראשונה הייתה נכונה לשיטתם, בקשה למסמכים נוספים שאינם מוסיפים על ההערכה אלא רק מבססים אותה, אמורה הייתה להוביל למסירת אותו השווי, בתוספת אסמכתאות. העובדה שבשלב זה הם סוטים מהצהרת השווי המקורית, מעידה על כך, שכבר בשלב זה, הם עצמם לא עומדים מאחוריה. העובדה שהדבר נעשה בתגובה לבקשה, לא מעלה ולא מורידה לעניין זה, שכן עקרונית, היו יכולים למסור את אותו הערך בצירוף אסמכתאות שמבססות אותו (וממילא בשלב זה, במועד המענה לדרישת מסמכים מיום 14.2.21, לא צורפה שמאות עדכנית). כלומר, ולסיכום נקודה זו, גם אם מה שהוביל סיבתית להעלאת הערך ביוזמת התובעים הייתה הדרישה של מסמ"ק, התובעים היו "חופשיים" בשלב זה למסור את ההערכה הנכונה לפי ראות עיניהם בתגובה לדרישה זו, ומשלא ידעו על פעולותיה של הנתבעת גם לא היו נתונים תחת לחץ או חשש למסור הערכה גבוהה מזו שהם סוברים שהיא נכונה. העובדה שבכל זאת מסרו הערכה גבוהה מזו הראשונה שמסרו, היא ראייה לכך שההערכה הראשונה הייתה הערכת חסר גם לשיטתם.
- אציין, שהתובעים התייחסו לסוגיה זו, וטענו שמקור הפער בכך שההערכה הראשונה שקללה גם "את הסכסוך הקשה הקיים בין בעלי המניות בחברה. המקשה על תפקודה וניהולה" (ראו: צרופה 17 לתצהיר התובעים, בס' 30). ובהמשך לכך התובע טען כי ערך שותפות מוגבלת או שותפות עם סכסוכים, שבהם השותפים לא מאפשרים מכירה או קנייה, מפחית את שווי המניות לעומת שווי הנכסים עצמם - ועל כן, אפשר ששתי ההערכות עולות בקנה אחד זו עם זו. אלא שטענות אלה נטענו מבלי שהובאו ראיות המבססות הבדל כזה בשווי של עסקה מהסיבות הללו, ועל כן לא מצאתי לקבל אותן. יתרה מכך, היות וכבר אין מחלוקת שעסקינן באיגוד מקרקעין, הרי שבהתאם לסעיף 9 (ב)(1) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג- 1963, בפעולה באיגוד מקרקעין יהיה הרוכש חייב במס רכישה בסכום שהייתה חייבת בו מכירת זכות במקרקעין ששוויה הוא החלק היחסי משווי כלל הזכויות במקרקעין שבבעלות האיגוד, שווי מקרקעין ממוכר מרצון לקונה מרצון בשוק החופשי ומשכך הטענה על הפער בשווי המניות לעומת שווי הנכסים, שגויה. לא זו אף זו, חיזוק לכך שהסכסוך בין בעלי המניות אין בו כדי להסביר את הפער בין ההערכה הראשונית של התובעים את שווי העסקה לזו המאוחרת יותר, ניתן למצוא בחוות דעתה של השמאית בוגין - גם היא מטעם התובעים (ראו: נספח 29 לתצהיר התובעים). בחוות דעתה, בוגין שקללה את ההפחתה בשווי הנכסים הנובעת מסכסוך והחזקה במשותף, וגם בשקלול ההפחתה, הערכת שווי הנכסים הכוללת שהיא הגיעה אליה עומדת על 44,553,000 ₪, קרי - גבוהה מהשווי הראשוני של 36 מיליון ₪ שדווח על ידי התובעים למסמ"ק.
- אם כן, ומבלי לקבוע מסמרות בשאלה האם התובעים ידעו מידע זה מלכתחילה או שגילו אותו כאשר המציאו את המסמכים הנדרשים לבקשת מסמ"ק, באותה נקודה שבה מסרו את המסמכים, הערכת השווי הראשונית שמסרו הייתה לא מדויקת גם לשיטת התובעים, ותשלום מס אמת אינו מהווה נזק בר פיצוי בנזיקין (ע"א 153/04 רובינוביץ נ' רוזנבוים (נבו 6.2.2006), פס' ו). על אחת כמה וכמה בענייננו, שעה שהסכום ששילמו בסופו של דבר עולה בקנה אחד עם הטווח שהם עצמם העריכו ביחס לשווי נכסיהם: לא פחות מ-41.5 מיליון ש"ח, ועד 50.5 מיליון ש"ח (ראו: עמ' 8- 10 לפרוטוקול).
- למעלה מן הצורך, ואף שטענה זו לא נטענה כך במפורש, ככל שכוונת התובעים בטענתם הייתה לטעון כי מסירת המידע על ידי הנתבעת היא שהביאה להקשחת עמדת מסמ"ק במשא ומתן, ובכך הובילה לפשרה "על הצד הגבוה" במסגרת הסכם הפשרה, הרי שביחס לנקודת ייחוס זו לא הוכח קשר סיבתי.
- כאמור, התובעים מסרו למסמ"ק מסמכים והערכת שווי גבוהה יותר, כשנה וחצי לפני שנודע להם על מכתבה של הנתבעת (ראו: ס' 29.1.2 לתצהיר גב' סידורנקו). לכך יש להוסיף את חוות הדעת של שמאי מטעם רשות המיסים (ראו: נספחים 27-29 לתצהיר התובעים) ואת התנהלות התובעים עצמם בהליך. כל אלה הם גורמים מתערבים משמעותיים אשר מנתקים את הקשר הסיבתי בין פעולת הנתבעת לבין תוצאת המס הסופית, או לכל הפחות הופכים את ההתחקות אחר הליך גרימה הנובע בלעדית מפעולות הנתבעת לבלתי אפשרית. התנהלותם של התובעים, הפרטים שמסרו ועיתוי המסירה של המידע, כל אלה סביר שהשפיעו על ההערכה של מסמ"ק וייתכן שגם על אסטרטגיית ניהול ההליך שלה, ולא ניתן לקבוע כי הדבר לא היה מוביל להקשחת עמדות מצד מסמ"ק גם לולא התערבות הנתבעת. בנסיבות אלה, לא ניתן לקבוע כי דווקא מעשי הנתבעת הם שהובילו להקשחת עמדות מסמ"ק ולכך שהפשרה הייתה "על הצד הגבוה". זאת שכן, לא ניתן לבודד את השפעתה של הנתבעת מתוך מכלול הגורמים שפעלו, ולא הוכח כי להתערבותה הייתה השפעה מכרעת.
- אם כן, לא עלה בידי התובעים להוכיח את הרכיבים הנדרשים לצורך כך שמעשי הנתבעת ייכנסו לגדרי הפרת חובת הזהירות של נושאת משרה, זאת שכן מוטלת בספק העובדה כי ניתן לראות בנזק הנטען על ידי התובעים כנזק בר פיצוי בנזיקין, ואף ככל שניתן - לא עלה בידיהם להראות כי מתקיים קשר סיבתי בין ההפרה לנזק. על כן, למצער בכל הנוגע להפרת חובת הזהירות, אין בסיס לפסוק פיצויים לתובעים.
וראו בהקשר זה דברים אלו של בית המשפט העליון: