לשיטת ליכט, פסיקתה זו, לא מתיישבת עם עקרונות היסוד של דיני האמונאות בדין הישראלי, שכן חובת האמון היא חובה מקסימליסטית המחייבת את האמונאי להתמסר לחלוטין לטובת הנהנה - היא החברה, ואינה סובלת "החדרה" של עניין זר, "איזון" או "הרחבה" לטובת גורם אחר. עוד בהקשר זה מתייחס ליכט לכך שגם הפסיקה האנגלית שעליה הסתמכה השופטת פרוקצ'יה, כפי שסוכמה בעניין Peskin v. Anderson, קובעת שיחסי דירקטור-בעל מניות אינם יחסי אמונאות כשלעצמם, וכי להקמת חובת אמון כלפי בעל מניות נדרש בסיס נפרד וקונקרטי - כגון יחסי שליחות או מסירת מידע מהותי - ולא "הרחבה הדרגתית" של חובת האמון שחב הדירקטור לחברה.
- לצד זאת, גם בהתאם לגישתו הביקורתית כלפי הפסיקה בעניין קוט של פרופ' ליכט, קיימים מצבים בהם נושא משרה ייחשב כאמונאי של בעלי המניות, כאשר בין בעל המניות לדירקטור יש יחסי אמונאות מטעם אחר לפי דיני האמונאות הכלליים - למשל, כאשר דירקטור משמש כשלוח של בעל מניות (וראו גם: ע"א 4682/92 עיזבון עזרא שעיה ז"ל נ' בית טלטש בע"מ, נד(5) 252 (2000)) או כאשר חרף המסגרת התאגידית, בפועל יש בין הצדדים יחסי שותפות, שהם יחסי אמונאות מובהקים מקדמת דנא, כגון בחברה פרטית קטנה (עמיר ליכט "זה הגדול קטן יהיה - חובת הגילוי של דירקטור לבעלי מניות" נקודה בסוף משפט (9.9.2019)).
- בענייננו, נראה שמתקיימים היסודות בהתקיימם ניתן לראות בנתבעת כמי שחבה חובות אמון כלפי התובעים הן בהתאם לפסיקה, הן בהתאם לעמדה המגבילה את חבות נושאי המשרה כלפי בעלי המניות, שהובעה בספרות. זאת לאור העובדה שמדובר בחברה משפחתית קטנה שהיא ״מעין שותפות״.
- בשותפות חלים יחסי אמונאות בין השותפים, הן מכוח דיני האמונאות הכלליים במשפט המקובל והן מכוח סעיף 29 לפקודת השותפויות [נוסח חדש], התשל"ה-1975 (ראו: עמיר ליכט ״חובת אמון - אימתי?״ חובות אמון בדין הישראלי 35 (רות פלאטו-שנער ושוגי שגב עורכים, 2016, בעמ' 42-43). גם הפסיקה מכירה בכך שחברה פרטית קטנה עשויה להיחשב כ"מעין-שותפות", ועל כן כמקיימת יחסי אמונאות בין בעלי מניותיה, בהתקיים אמות מידה כגון: יחס אישי בין בעלי המניות הכרוך באמון הדדי; הבנה בדבר ניהול משותף של עסקי החברה; הגבלות על העברת מניות; מספר מצומצם של בעלי מניות; ויחסי אחזקות דומים ביניהם (ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת (נבו 1.9.2015), בפס' 76-77 לפסק דינו של השופט דנציגר; וראו גם: ת"א (מחוזי ת"א) 16585-12-14 רייכמן נ' אולנסקי (נבו 7.2.2017), בפס' 3). משמע, מקום שבו חברה משפחתית קטנה מתפקדת בפועל כשותפות, חלים על בעלי המניות בה חיובי אמונאות הדדיים מכוח דיני האמונאות הכלליים, באופן שעשוי להקים חובת אמון של נושא משרה גם כלפי בעלי המניות האחרים. סיבה נוספת לתחולת דיני האמונאות בענייננו וקיומה של חובת אמון, היא העובדה שהנתבעת פנתה למסמ"ק לבקשת התובעים ובעניינם, ומסרה מידע הנוגע לעסקה של התובעים.
היסוד הנפשי - תום הלב
- סעיף 254(א) לחוק החברות קובע כי "נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה". יסוד תום הלב בחובת האמון הוא יסוד נפשי של ניקיון-דעת, ולא תקן התנהגות של נאותות בסיסית. כפי שנפסק בע"א 262/86 רוט נ' Deak and Co. Inc, פ"ד מה(2) 353, 366 (1991), מפי כב׳ השופט בך, ובע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי, נז(4) 289 (2003) מפי כב׳ הנשיא (כתוארו אז) ברק, האמונאי נדרש ל"תום-לב מרבי" (utmost good faith), שאינו תום לב מוגבר אלא פסגת תום הלב. מכאן נגזר הדימוי שטבע פרופ' ברק לתיאור חובת האמון: "אדם לאדם - מלאך" (ברק, שיקול דעת שיפוטי 495 (1987)), להבדיל מ"אדם לאדם - אדם" המתאר תקן התנהגות של נאותות סבירה לפי עקרון תום הלב.
- חוסר תום לב בהקשר של חובת האמונאות, משמעו רמה כלשהי של מודעות להיתכנותו של מצב דברים נוגד, וזו כוללת גם ידיעה מיוחסת לסוגיה השונים, כגון מחמת עצימת-עיניים או על בסיס חזקת הצפיות. מצב דברים נוגד לגבי נושא-משרה יכול לכלול אפשרות לניגוד עניינים אסור או הפרת חוק, אבל גם אפשרות של פגיעה בחברה בהעדר בסיס מספיק של מידע (אשר ניתן לאוספו באופן סביר בנסיבות הנידונות) או קבלת החלטה בהליך לא-רציונלי. פעולה מודעת בנסיבות כאלה תיחשב פעולה בחוסר תום-לב, והיא עולה כדי הפרת חובת אמון (עמיר ליכט, יחסי אמוּנאוּת בתאגיד - חובת האמון, בעמ' 290; Zimmerman v. Crothall, 2012 Del. LEXIS 64, 20-27 (Del. Ch. 2012)). בגדרו של חוסר תום לב סובייקטיבי ניתן לכלול גם פעולה בגחמנות או מתוך טינה (עמיר ליכט, "יחסי אמונאות בתאגיד - חובת האמון" 237 משפט ועסקים יח (2014) בעמ' 290).
- בענייננו, ישנן אינדיקציות רבות לכך שמתקיים היסוד הנפשי וההתנהגותי הנדרשים כדי לקבוע שהנתבעת הפרה את חובת האמונים. בכלל זה, העובדה שהנתבעת לא עדכנה את התובעים או את באי כוחם על קשריה הישירים עם רשות המיסים, ובנסיבות העניין נראה שאף הסתירה את הקשר האמור (פרוט' עמ' 89, שו' 4-18):
"כב' השופט: והאם באיזשהו מייל הגבת, מישהו מטעמך או את הגבת לעוה"ד ואמרת - מסרנו אינפורמציה, אנחנו בקשר עם רשות המיסים, הכל בטיפול?