(ב) ראש ההוצאה לפועל רשאי להורות כי כונס הנכסים יתן ערובה, להנחת דעתו, לשם הבטחת אחריותו למילוי תפקידו.
(ג) הודעה על מינוי כונס נכסים תינתן לכונס הנכסים הרשמי".
- כיצד לנהוג במשפט הישראלי, שבו סעיף 53 לחוק ההוצל"פ, מאפשר כינוס נכסים של נכס מסוים, על ידי צו ראש ההוצל"פ, ואילו תקנה 388 מסמיכה את בית המשפט, גם לאחר פסק הדין, למנות כונס נכסים על כלל נכסי החייב?
על כך, השיב הנשיא שמגר, בהמשך פסק הדין הנ"ל, במילים אלה (פרשת רוט, שם, בעמ' 113, מול האות ז - עמ' 114, מול האות ד):
"ניתן היה לגרוס, כי הסמכות האמורה מייתרת את הליך ההוצאה לפועל מן היושר אשר בתקנות סדר הדין האזרחי, ולא היא; הוראתו של סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל איננה מאפשרת מינוי כונס על כל נכסי החייב, אלא על נכס מסוים בלבד (ערעור אזרחי 621/83 בנק לאומי לישראל נ' כונס נכסים של חברת בני דן, קבלני הנדסה ימית ואזרחית בע"מ, פ"ד מא(2) 660 [להלן -"ע"א 621/83"]), ועל-כן, זוכה בפסק-דין המקנה לו זכויות בנכסי החייב אינו יכול לפנות ללשכת ההוצאה לפועל בבקשה למינוי כונס על כלל הנכסים. יתרה מזאת, שיקול-דעתו של ראש ההוצאה לפועל בעת מינוי כונס לפי סעיף 53 הנ"ל אינו רחב כשיקול-דעתו של השופט בדין; ראש ההוצאה לפועל ממלא תפקיד מינהלי, וככזה אינו רשאי לעסוק בתחומים הגולשים מעבר לגדר הסמכויות שהוענקו לו מפורשות בחוק על-מנת לבצע פסקי-דין. כך אין ראש ההוצאה לפועל רשאי למנות כונס על נכס משיקולי אקוויטי, כפי שרשאי לעשות בית המשפט לפי תקנה 388 לתקנות הנ"ל. ואם אין די בכך, הרי ראש ההוצאה לפועל אינו מוסמך להעניק לכונס סמכויות אשר אינן נקובות מפורשות בסעיף 54 לחוק הוצאה לפועל, כגון סמכויות חיפוש נכסים אשר הוסתרו או הועלמו על-ידי החייב, ואשר לא פורט מקום הימצאם, כאמור בתקנה 80(א) לתקנות ההוצאה לפועל, תש"ם-1979.
גם במישור הדיוני הליך הוצאה לפועל מן היושר לפי תקנה 388 הנ"ל הינו הליך שיורי. הליכים אלו מוציאים זה את זה, ובמקום שניתן צו של הוצאה לפועל מן היושר, אין עוד מקום לפנות ללשכות ההוצאה לפועל למימוש הנכסים שעליהם מונה הכונס. הסיבה לכך הינה, שבמקום שמבקש יכול לקבל אותו הסעד ממש - בבית המשפט ובלשכת הוצאה לפועל, עליו לפנות ללשכת ההוצאה לפועל, שכן זהו הסעד העיקרי שבדין. הסמכות המוקנית לבית המשפט הינה סמכות שביושר, אשר מטבע הדברים מקומה ביציע האחורי של הזכויות. על-כן לא ניתן להעלות על הדעת מקרה שבו תעמוד לפני הזוכה תעמוד הפררוגטיבה לאיזה הליך לפנות; לכל סיטואציה - נועד ההליך הראוי לה, ולכן הוראות החוק מוציאות זו את זו. דרך המלך למימוש פסק-דין הינה דרך חוק ההוצאה לפועל, ורק כאשר נוכח בית המשפט כי דרך זו עשויה להוביל אל מבוי סתום, עליו לשקול אם יש לפנות אל הדרך השיורית - דרך היושר".
- עיון בקשות עירייה אחרות 621/83, אשר מוזכר על ידי הנשיא שמגר (ראה הפיסקה הקודמת), כאסמכתא לכך שסעיף 53 לחוק ההוצל"פ, אינו מאפשר מינוי כונס נכסים על כל נכסי החייב, אלא על נכס מסוים בלבד, מגלה כי נושא זה, לא עמד כלל לדיון מרכזי באותה פרשה של ערעור אזרחי 621/83 הנ"ל. נתון זה הוזכר, אגב התייחסות לסעיף 53 לחוק ההוצל"פ (שם, פ"ד מא(2), עמ' 664, מול האות ז), לעניין שכר טרחתו של הכונס באותה פרשה, המשיב בערעור. לכן, על פי כללי ה"רציו" (טעם הפסק), לעומת ה"אוביטר" (אימרת אגב), אינני סבור כי האמור בקשות עירייה אחרות 621/83, מהווה אסמכתא מספקת לפרופוזיציה המוצגת בפרשת רוט, על בסיס ערעור אזרחי 621/83 הנ"ל.
- אך, נראה לי, כי המרכז של הטיעון, טמון בהמשך הדברים, כאשר הנשיא שמגר מציג את סמכותו הרחבה של השופט, לעומת תפקידו המנהלי של ראש ההוצאה לפועל.
אולם, לטעמי, ניתן להעניק לראש ההוצל"פ סמכויות כמו אלה של שופט, בתחום כינוס הנכסים, כפי שיש לו סמכויות בסוגיות משפטיות, לא פחות מסובכות, כגון: טענת "פרעתי".