(ב) בית המשפט רשאי להורות בצו לאדם לאפשר לכונס כניסה לחצרים שהוא מחזיק בהם לשם ביצוע הפעולות המפורטות בצו שניתן על פי תקנת משנה (א) (להלן - צו כניסה לחצרים).
(ג) בית המשפט רשאי להסמיך כונס לעשות, בין השאר, את הפעולות האלה, כולן או מקצתן:
(1) להיכנס לחצרים לשם חיפוש או תפיסה של הנכסים;
(2) לחפש את הנכסים;
(3) לצלם או להעתיק את הנכסים;
(4) לתפוס את הנכסים;
(5) להחזיק בנכסים;
(6) לשמור או לבטח את הנכסים;
(7) לנהל את הנכסים;
(8) להפעיל את סמכויות בעל הנכסים, כולן או מקצתן.
(ד) מונה כונס לפי תקנה זו, יחולו הוראות תקנות 389, 390, 391 ו-392".
- לאחר הקביעה הנורמטיבית של הנשיא שמגר (ראה: פיסקה 49 לעיל), כי סעיף 53 לחוק ההוצל"פ, אינו מאיין את סמכות בית המשפט למנות כונס נכסים, לאחר פסק דין, מכוח תקנה 388 לתקנות סד"א, מתעוררת, מאליה, השאלה, כפי שהציב אותה הנשיא מאיר שמגר: "עלינו להעמיק ולבחון מהי גדר השיקולים למתן סעד מן היושר" (פרשת רוט, שם, בעמ' 114, בתחתית העמוד).
- לאחר הצגת המגמות השונות בתיאוריה של סדרי הדין האזרחיים, דהיינו: מגמת היציבות, אשר תוחמת את שיקול דעתו של השופט, לעומת המגמה הרואה בסדרי הדין מכשיר לגילוי האמת ולעשיית צדק, אשר מרחיבה את גמישות השופט (פרשת רוט, שם, בעמ' 115, מול האות א), מסביר הנשיא שמגר, כי סעדים מן היושר (כולל: הסעד של מינוי כונס נכסים, במסגרת הוצאה לפועל מן היושר), "אינם מוסיפים זכויות חדשות לצד להליך, אלא ייעודם לסייע למימוש זכויות הקיימות בדין" (שם, שם, מול האות ד). לכן, במסגרת מגמת ההרחבה והגמישות של סדרי הדין, מגיע הנשיא שמגר למסקנה, כי "אין זה אלא טבעי, כי כאשר נראה כי ההליך הסובסטאנטיבי לא הצליח להעניק את הסעד הראוי למקרה הנידון, מן הראוי שבתי המשפט יושיטו ידם לזכאי, לציידו בסעד הצודק והנוח בנסיבות העניין" (שם, שם, בין האותיות ד-ה).
- ברם, גם הנשיא שמגר - כמי שהיה אמון במשך שנים רבות על ניהול מערכות ציבוריות (בתפקידיו, כפרקליט צבאי ראשי, היועץ המשפטי למערכת הביטחון, היועץ המשפטי לממשלה, ובמשך כתריסר שנים כנשיא בית המשפט העליון) - מבין כי לא ניתן לאפשר לכל אדם, בכל סיטואציה, לבחור בדרך של מינוי כונס נכסים במסגרת בית המשפט המחוזי, כאשר יש מערכת ארגונית, שכל תפקידה הוא לאכוף פסקי דין, דהיינו: ההוצאה לפועל. על כן, קובע הנשיא שמגר, כי "למקום שבו הנפגע עשוי לבוא על תיקונו בדרך המלך [קרי: ההוצאה לפועל], אין בית המשפט נדרש לסלול למענו דרך חליפין, אפילו דרך זו נוחה וצודקת יותר" (פרשת רוט, שם, שם, מול האות ו).
- כדי שלא להאריך יתר על המידה בציטוטים מפרשת רוט, ראיתי לנכון, להביא את תמצית ההלכה, הכוללת את שיקוליו של בית המשפט בדבר מינוי כונס נכסים, על פי תקנה 388, לעומת הליכי הוצל"פ "רגילים", כפי שסוכמה על ידי הנשיא אורי גורן, בספרו הנ"ל (שם, בעמ' 587):
"היקף פעולותיו של הכונס על דרך 'הוצאה לפועל מן היושר', הוא רחב. מן הראוי, כי בבואם להעניק סעד זה, יתנו בתי המשפט דעתם לשיקולים הבאים: