באותה פרשה, השופטת טובה שטרסברג-כהן (שלדבריה הסכימו הנשיא אהרון ברק והשופט משה אילן) מביאה סקירה של הפסיקה בסוגיית כינוס הנכסים, כולל פרשות רוט ופרשת בשמת (אשר אליהן התייחסתי בהרחבה לעיל); ראה: פרשת שם טוב, פ"ד נג(2), בעמ' 623-621.
וכך מסכמת השופטת שטרסברג-כהן את מערכת השיקולים, אשר על בית המשפט להביאם בחשבון, עת מוגשת בפניו בקשה למינוי כונס נכסים, לאחר שבית המשפט נתן את פסק הדין (פרשת שם טוב, שם, בעמ' 623, בין האותיות ג-ד):
"החשש לחוסר האפקטיביות של הליכי ההוצאה לפועל, שלא יהיה בהם להביא לאכיפת פסק-הדין, מהווה את השיקול הבולט והמכריע למינוי כאמור. בית-המשפט ישקול, בין השאר, את היקף החיובים ואת טיבם; את הצורך לכנס את נכסי החייב; את הפגיעה הכלכלית בנושה אם לא ימונה כונס נכסים ואת הפגיעה הכלכלית בחייב אם ימונה כזה; את שוֹוי הנכס שעליו אמור להתמנות כונס הנכסים לעומת גובה החיוב ועוד שיקולים משיקולים שונים. על בית-המשפט גם לתת את הדעת למידת ההכבדה שצו כינוס נכסים יסב לבית-המשפט העמוס בעבודה שיפוטית ולמידת ההתערבות הנדרשת מטעם בית-המשפט לאכיפת פסק-הדין על-ידי כונס הנכסים שמונה".
בפועל, באותו מקרה, התקבלה הטענה לפיה לא היה מקום למנות כונס נכסים, רק בשל טעמים אלה: "... בית המשפט [המחוזי] לא קיים דיוני עניני בנדון ולא בחן הצדקת מינוי כונס הנכסים בנסיבות העניין, וזאת כאשר מדובר בחיוב כספי, קטן במידה ניכרת משווי הנכס שעליו נתמנה הכונס והניתן לכאורה לגביה באמצעות מנגנון ההוצאה לפועל; על כך יש להוסיף, כי על הנכס הוטל עיקול, שאושר בפסק הדין" (פרשת שם טוב , שם, בעמ' 623, למטה - עמ' 624, מול האות א).
התוצאה האופרטיבית הייתה החזרת התיק לבית המשפט המחוזי, "שיאפשר לצדדים להביא בפניו את טענותיהם באשר למינוי כונס נכסים על ידיו וייתן את החלטתו בהתאם" (שם, בעמ' 624, בין האותיות ב-ג).
היבטים חוקתיים
- לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, גובשה בבית המשפט העליון פסיקה, אשר על-פיה יש לבחון מחדש את השיקולים למתן סעדים זמנים, וזאת בשל הצורך להביא בחשבון את זכות הקניין של הנתבע, אשר מוגנת, ברמה החוקתית, בסעיף 3 לחוק היסוד האמור, הקובע כי "אין פוגעים בקניינו של אדם".
- פסיקה זו שינתה את מאזן בין הצדדים, דהיינו: התובע המבקש את הצו הזמני, לבין הנתבע אשר יש חשש לתביעה בקניינו, וזאת לכיוון של הגברת נטל ההוכחה על התובע.
בנוסף לכך, נקבע כי על התובע לשכנע את בית המשפט, שהפגיעה בקניין של הנתבע עומדת בדרישות המידתיות, אשר באות לידי ביטוי בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (היא פיסקת ההגבלה).