"פגיעת מינוי כונס נכסים בזכות הקניין היא חמורה במידה רבה מפגיעתו של עיקול בזכות זו. בנוסף, במקרה שבפנינו משקלו הסגולי של אינטרס המבקשים אף גדל לנוכח התביעה הנגדית שהגישו נגד המשיבות. מקל וחומר שלא היה אפוא מקום למינוי כונס נכסים במקרה שבפנינו".
- השופט יעקב טירקל, מנתח בפסק דינו (פרשת טלפז, שם, עמ' 559-558) את התפתחות ההלכה ביחס לאופיו ותוכנו המשפטי של כינוס הנכסים, החל מפרשת טחורש, משנת 1949, ועד לפסיקה האחרונה אותה הבאתי לעיל, כולל: פרשת שם טוב. מסקנתו, שונה מזו של השופטת דורנר, וניתן לתמצתה בקטע אחד מדבריו, אשר כוחו יפה, בשינויים המחוייבים, גם לפרשתנו.
וכך הוא כותב (שם, עמ' 559, מול האות ז - עמ' 560, מול האות א):
"מכאן, שלא על נקלה ימנה בית-המשפט כונס נכסים זמני לפני שניתן פסק-הדין, אולם לעתים לא יהיה מנוס מלעשות כן. כך, לדוגמה, במקרים שלא השיגו בהם סעדים זמניים אחרים את מטרתם. אכן, מינוי כונס נכסים על נכסי נתבע פוגע בזכות הקניין שלו, אולם מול זכות הקניין של הנתבע עומדת זכות הקניין של התובע, שגם היא ראויה להגנה. אכן, מינויו של כונס נכסים איננו כשלעצמו סעד בלתי מידתי, ויש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו, ואם באיזון בין הזכויות המתנגשות של התובע ושל הנתבע יימצא כי הפגיעה בזכות הקניין של הנתבע היא מידתית, יהיה ניתן למנות כונס נכסים לנכסיו. לאור דברים אלה יש לבחון את הפרשה שלפנינו".
בבדיקה הפרטנית של העובדות, מגיע השופט טירקל למסקנה, כי אכן מוצדק מינוי כונס נכסים זמני; ובכל מקרה, מסיים השופט טירקל את פסק דינו החולק, באומרו כי אין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, שאישר את החלטת הרשם למנות כונס נכסים זמני, כאמור.
- השופט השלישי בפרשת טלפז, אדמונד לוי, מצטרף לעמדת השופטת דורנר, תוך שהוא מדגיש כי מבחינה עובדתית לא ברורה זכאותן של המשיבות לכספים אותם הן תובעות. לכן, מינוי כונס נכסים זמני עלול לסכן את עסקיהם של המבקשים, ובאם התביעה תידחה הם יעמדו בפני שוקת שבורה, כי הנזק לעסקיהם - אם אכן ימונה כונס נכסים זמני, שיפעיל את תחנת הדלק, בפועל - הוא נזק בלתי הפיך, שלא ניתן, כמעט, לפצותו.
לפיכך, סבור השופט לוי, כי במקרה זה "פגיעה מסוג זה בזכות הקניין אינה מידתית, והדברים נכונים גם כשאתה שם לנגד עיניך את המטרות שביקשה תקנה 387ב לתקנות סדר הדין האזרחי להשיג, ואת זכות הקניין של המשיבות" (פרשת טלפז, שם, בעמ' 561, מול האות ה).
- ד"ר דודי שוורץ ביקר את עמדת הרוב בפרשת טלפז (שוורץ, בעמ' 477-472), בהדגישו, כי "קביעת שופט המיעוט נראית כמשקפת באופן ראוי יותר את נקודת המבט ההדדית שיש לבחון לאורה את הסעדים הזמניים, ואשר על פיה יש לבחון גם את הנזקים אשר ייגרמו למבקש אם לא יקבל את הסעד הזמני ולא רק את הנזקים העשויים להיגרם למשיב אם יינתן נגדו הסעד" (שם, בעמ' 477).
- ד"ר שוורץ מעריך כי הגורם לפסיקת הרוב נבע מכך, שעמדת הרוב הלכה "שבי אחר אותה היחלצות כמעט אינטואיטיבית לטובת מי שנגדו מתבקש הסעד הזמני, בלי להשקיף על המקרה דנן מנקודת מבט הבוחנת את הנזקים ההדדיים, היינו לבחון את מידת הנזק שעשוי להיגרם למבקש אם לא יינתן לו צו כינוס הנכסים הזמני לעומת הנזקים שייגרמו למשיב אם יינתן נגדו הסעד הזמני" (שם, בעמ' 477-476).
- ביקורת זו של ד"ר שוורץ, אינה מיוחדת רק לסעד הזמני של כינוס נכסים, אלא חלה ביחס לכל הסעדים הזמניים, ולמעשה, ביחס לתפיסה הבסיסית של סדרי הדין, כפי שהבאתי את דבריו בהרחבה בפסק דיני בפרשת פלמן.
- אני סבור, כי גם אם אאמץ את עמדת הרוב בפרשת טלפז, וגם אם אקבל את הגישה כי בכינוס נכסים יש להחמיר יותר עם התובע, מאשר בסעד זמני של עיקול (בשל ההשלכות של כינוס נכסים - אף אם מדובר בכינוס נכסים זמני - על יכולת תפקוד של עסק, והקושי הרב בשיקומו, אם אכן יתברר בסוף ההליך כי לא היה מקום למינוי כונס הנכסים הזמני), עדיין ההיבט החוקתי , לא רק שאינו עומד למכשול לבקשתם של המבקשים שבפניי, אלא דווקא השיח החוקתי, תומך, על פי עמדתי, כפי שאסביר עתה, בגישתם של התובעים/המבקשים שבפניי.
- כבר הסברתי, בפירוט רב, בפרשת פלמן, כי כאשר כבר ניתן פסק דין, הזרקור החוקתי מאיר באופן חיובי על התובע שזכה בדינו, שכן מנקודת זמן זו ואילך, מי שזכויותיו החוקתיות לקניין נפגעות - הוא התובע, שקיבל פסק דין. בעניין זה, הסברתי והארכתי בפרשת פלמן, כי הגנה על זכות הקניין, אינה זו של הנתבע, בסעדים הזמניים, כי לאחר פסק הדין, לתובע יש קניין, שהוא פסק הדין, ועליו, קרי: על התובע, יש להגן ואין לפגוע בזכויותיו, בשל סעיף 3 לחוק היסוד האמור. אינני סבור, שיש טעם והצדקה להעתיק בהחלטה זו את כל אשר כתבתי, באריכות ובמפורט בפסק דין פלמן, כולל האסמכתאות לכך שזכות הקניין, כוללת גם זכות של נושה או של זוכה, לקבלת הכספים שפסק הדין קבע, כי ישולמו לו (ראה: פיסקה 36 ואילך בפרשת פלמן, ובמיוחד האזכורים המופיעים בפיסקאות 41-38).
- מי שאינו מציית לפסק הדין, ומסרב לשלם את אשר השיתה עליו הערכאה השיפוטית המוסמכת (במקרה שלנו, המשיב חויב תחילה על ידי בורר, נשיא בדימוס של בית משפט מחוזי, ופסק הבורר הנ"ל אושר על ידי שופט של בית המשפט המחוזי), אינו זכאי לחסות בצל ההגנות החוקתיות, כאשר אלה נועדו להגן על זה קניין של בעל הקניין, שהוא התובע שהפך ל"זוכה".
- בעניין זה, אמרתי את הדברים הבאים בפרשת פלמן, בפיסקה 45, ביחס לחובת אב לשלם מזונות לילדיו, מכוח פסק דין, אך כוחם יפה ביחס לכל מי שזכה בדינו, והוא מחזיק פסק דין לזכותו:
"כיבוד שלטון החוק וציות לפסקי דין, כולל פסקי דין כספיים, מחייב ליתן משקל חשוב ומשמעותי לצורך לנקוט בהליכי ההוצאה לפועל.