"תקנה זו, אשר מקורה בדיני היושר, שלובה בפרק הסעדים הזמניים שבתקנות. אולם למרות מיקומה של התקנה כחלק מהליכי הביניים, מוסמך בית המשפט מכוח תקנה 338 למנות כונס נכסים גם כסעד קבוע לאחר מתן פסק הדין (338(א)(1)). תפקידיו של כונס זה שונים בתכלית מתפקידי חברו אשר מונה לתפקיד זמני אגב הדיון; בעוד שתכלית מינויו של הכונס הזמני לנקוט אמצעים לשמירה ולניהול של רכוש עד לבירור המחלוקת בין בעלי הדין (רשות ערעור אזרחי 7/89 רותם חברה לביטוח בערעור מיסים נ' חברת נשר סוכנות לביטוח בע"מ, פ"ד מב(4) 683 [להלן-"פרשת רותם"]), הרי ייעודו של הכונס, הממונה לאחר מתן פסק הדין, לשמש אלטרנטיבה להליכי הוצאה לפועל. הליך זה נהוג לכנותו הוצאה לפועל מן היושר (equitable execution), ושורשיו בהליך האנגלי אשר הקנה הגנה בידי אדם אשר לא הצליח לממש זכותו כלפי החייב בהליכים רגילים במשפט המקובל (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 6, בעריכת ש' לוין, 1990) 585)".
- הנשיא שמגר, סוקר את הסעד האמור במשפט האנגלי, כולל: התפתחותו, גבולותיו והעיתוי להפעלתו. בריח התיכון של ההלכות במשפט האנגלי, סוכמו על ידי הנשיא שמגר, באופן שבו ניתן למנות כונס נכסים כסעד מן היושר, "רק כאשר נתברר כי קיים מכשול לממש את פסק הדין באמצעים רגילים... בית משפט לא הוסמך למנות כונס נכסים מן היושר, רק משום שבנסיבות העניין עולה כי זהו ההליך הנוח והצודק יותר... אם זאת נעתרו בתי משפט של יושר לבקשה למנות כונס גם במקרה של נכסים אשר ניתן לממשם בהליך רגיל, אלא שלגביהם הובהר לבית המשפט, כי החייב עלול לסכל את זכאותו של הזוכה על ידי וויתור, הסבה, הוא מכירה של זכויותיו" (שם, בעמ' 112, בין האותיות ג-ה).
- על פי סטטוט אנגלי, משנת 1873, אין צורך, כתנאי מקדמי, להענקת סעד של מינוי כונס נכסים, כי התובע יוכיח שערך ניסיונות לגבות את החוב בהליכים רגילים, שכן "כאשר ברור שהליכי ההוצאה לפועל יהיו עקרים, אין כל צורך וטעם לשלוח את בעל החוב לנסות מזלו במסלול זה" (שם, שם, מול האות ז). לכן, אם מנסיבות העניין, ניתן להסיק כי הליכי מימוש רגילים, לא יהיו אפקטיביים, "כי אז די בכך כדי להצדיק את הפנייה אל הוצאה לפועל מן היושר, בלא שיהא צורך לבצע ניסיון פורמאלי כלשהו במישור ההליך הרגיל" (שם, בעמ' 113-112).
- ואכן, בפסיקה שקדמה כמחצית יובל שנים לפרשת רוט, יש תקדים שבו בית המשפט העליון, לא דרש כלל כי הזוכה ינקוט בהליכי הוצאה לפועל, לפני מינוי כונס נכסים לצורך "הוצאה לפועל מן היושר". באותו מקרה (ערעור אזרחי 329/67 בלומה כהן-רייך (הולצמן) נ' שלמה אייגר, פ"ד כב(1) 91; להלן - "פרשת כהן-רייך"), המערערת הייתה גם חייבת וגם מנהלת עיזבון, ולא שיתפה פעולה לממש חוב של הנושה (המשיב). מבין השיטין עולה, כי המערערת עשתה ככל יכולתה, וליתר דיוק, חדלה ככל יכולתה, כדי למנוע את חלוקת העיזבון, ולאפשר את מימוש פסק הדין.
באותה פרשה, אמר השופט - כתוארו אז - חיים כהן (שלדבריו, הצטרפו השופטים ויתקון ומני), את הדברים הבאים (שם, פיסקה 2 לפסק הדין, עמ' 92, מול האות ז - עמ' 93, מול האות ב):