על פי התסריט העובדים נדרשו ליידע את הלקוח כי החברה אוחזת בחוות דעת משפטית הקובעת כי מוצרי הייבוא המקביל שברשותם אינם חוקיים ועל כן הם אינם יכולים למכור לו את מוצרי החברה בקטגוריה הרלוונטית עד להוצאת הסחורה הבלתי חוקית. כך למשל הוזכר מקרה ספציפי של לקוח שהופסקה אספקת המוצרים אליו עד שאנשי החברה השתכנעו כי הוא לא מחזיק יותר במוצרי ייבוא מקביל. על רקע הדברים האמורים, הממונה קבעה כי החברה נהגה במדיניות פסולה לסיכול ייבוא מקביל. היא התייחסה לכך שההוראה בדבר הפסקת אספקה הייתה גורפת ולא הבחינה בין ייבוא מקביל חוקי לבלתי חוקי; שהנוהל לא קבע מדיניות לחידוש האספקה וכן לא קבע כיצד יש לערוך בדיקה בדבר חוקיות הייבוא עובר לחסימת האספקה. נמצא כי השפעת הנוהל באה לידי ביטוי גם במקרים בהם עובדי החברה עשו בו שימוש כדי לשכנע לקוחות להוציא מאחזקתם מוצרי ייבוא מקביל, מבלי שהופסקה האספקה בפועל, וכי השפעה זו אוחזת חלק עיקרי מהנזק התחרותי לו גרם הנוהל. כמו כן, נדחתה טענה של החברה לאכיפה בררנית ביחס לחברה אחרת, תוך שהובהר כי לא חלו על החברות אותן הוראות בתקופה הרלוונטית וכי הפרקטיקות המדוברות נבדלות זו מזו. עוד נקבע, כי הגם שבתקופה הרלוונטית לא היו ראיות לייבוא מקביל תקני וחוקי, אין בקושי המתעורר בשל סוגיית חוקיות הייבוא המקביל כדי להצדיק מדיניות גורפת של איסור ייבוא מקביל.
- על קביעות אלה ונוספות הגישה החברה ערר לבית הדין לתחרות בירושלים, אשר נדחה בעיקרו בפסק הדין מיום 27.6.2023 מושא הערעורים שלפנינו. בגדרו של הערר החברה העלתה טענות שונות בנוגע לפרקים שונים בקביעת הממונה ובנוגע לסוגיות כלליות דוגמת עוצמת הראיות ורף ההוכחה הדרוש להשתת עיצום כספי, אשר לא ראיתי להרחיב בהן בשלב זה. הדעת תינתן על טענות אלו בהמשך.
עיקרי פסק הדין הרלוונטיים לענייננו
- בית הדין דחה את הערר בעיקרו, תוך שאימץ את עיקר קביעת הממונה לפיה החברה הפרה את חובותיה שבדין ושהוטלו עליה מכוחו, באופן שהצדיק השתת עיצום כספי. לצד האמור, קיבל בית הדין חלק מטענות החברה וכן הפחית את סכום העיצום הכספי. נקבע כי לא הוכחה מדיניות מפרה בנוגע לסעיף 29 לחוק התחרות ובנוגע לצו המוסכם בפרק העוסק בייבוא מקביל; כי לא הופר האיסור בהוראות לבעל מונופולין בדבר "הסכמות בלעדיות" בפרק סעיף תקופת ההסכם; וכי אף שנדחו טענות החברה בעניין מקרי ההפרה הפרטניים בפרק המקררים, לא הוכחה מדיניות מפרה של החברה בנוגע למקררים. במסגרת הערעורים שלפנינו נדרש אך לקביעות בית הדין בנושאים שנותרו במחלוקת, ואלה יפורטו להלן.
- (-) עוצמת הראיות וההוכחה. בית הדין דחה שורת טענות של החברה לעניין זה. בין היתר, נדחתה טענת החברה כי הטלת עיצום כספי לפי החוק דומה להטלת סנקציה פלילית וכי הדבר זוכה לביסוס בדין האירופי. נקבע כי עמדה זו לא משקפת את הדין ולא אומצה בפסיקה הישראלית; כי ההליך לפנינו הוא הליך מינהלי או אזרחי אשר לא מלווה בתיוג החברתי הכרוך בהרשעה בפלילים; וכי ההסדר בחוק מבוסס על הסדרים דומים בחקיקה ישראלית הנוגעים לרשויות מינהליות אחרות, ומכל מקום עמדות נציבות התחרות האירופית אינן מחייבות את הדין הישראלי. מטעם דומה, נדחתה גם טענת החברה כי נוכח גובה העיצומים, היקף ההפרות וסמכויות החקירה שהופעלו, יש להחיל רף הוכחה של ספק סביר חלף מאזן הסתברויות. נקבע כי רף ההוכחה והראיות הדרושות הם מינהליים, ואיסוף התשתית הראייתית נעשה בהתאמה תוך הישענות על מבחן הראיה המינהלית. בית הדין גם דחה את הטענה כי התשתית העובדתית שעמדה לפני הממונה הייתה חסרה, תוך שהממונה נמנעה מבירורים הכרחיים והתעלמה מראיות סותרות. חלף זאת נקבע כי התשתית העובדתית מבססת את קביעת הממונה בעיקרה, ונסיבות המקרה לא מצדיקות חריגה והטלת נטל מוגבר העולה על זה שעמד בבסיס קביעת הממונה.
- (-) סעיף תקופת ההסכם. בית הדין דחה את מרבית טענות החברה בנוגע לסעיף תקופת ההסכם. נקבע כי מתוכנו ומאופן יישומו עולה כי מדובר בהוראה פסולה המהווה הפרה של האיסורים החלים על החברה והמבססת עילה להשתת עיצום כספי. נקבע כי הסעיף נוגד את הצו המוסכם, את ההוראות לבעל מונופולין בעניין "הנחת מטרה מצרפית" (היינו הנחה הניתנת עבור השגת יעד מכירה של מספר מוצרים המשווקים על ידי החברה ובניהם "קוקה קולה") ובעניין קשירה (היינו הנחה הניתנת ללקוח עבור רכישת "קוקה קולה" אם ירכוש מהחברה מוצרים אחרים המשווקים על ידה); את תנאי אישור המיזוג; ואת סעיף 29א לחוק. לעומת זאת, הסעיף אינו נוגד את ההוראות לבעל מונופולין בעניין בלעדיות, אך אין בקביעה זו כדי להצדיק שינוי בהיקף העיצום. לצד האמור, נקבע כי לא היה מקום למצות את ההחמרה בשל נסיבות הנוגעות להתנהגות החברה ביחס להפרה של ההוראות הפרטניות שהוטלו עליה. זאת משום שההסכמים בהם נכלל הסעיף עמדו בפני הרשות לאורך שנים ולא הופנתה אל החברה דרישה לבטלו. לפיכך ההחמרה בעיצום שהוטל על החברה הופחתה ל-15 אחוזים מסכום "עיצום הבסיס", חלף 30 אחוזים.
- נקבע כי עיקר הבחינה של פוטנציאל הפגיעה בתחרות מוקדה בנוסח הסעיף, ובסעדים החוזיים שהוא מקים לחברה במקרים של הסטת ביקושים על ידי לקוחותיה אל חברה מתחרה. בתוך כך, נדחתה טענת החברה כי מדובר בסעיף סטנדרטי בְחברה שבה נהוגה שיטת הנחות המבוססת על היקף הרכישה מהחברה, וכי לא מדובר בכלי למניעת הסטת ביקוש למתחרות. נקבע כי בניגוד לטענת החברה, לשון הסעיף לא מגבילה עצמה למקרים בהם הלקוח נוהג בחוסר תום לב. קרי, מקרים בהם לקוח מבצע רכישות בהיקף מינורי לצורך התחמקות מהחזר כספים. לטיפול במקרים אלו אף שמורים סעיפים ייחודיים בהסכם, מה שמקשה על טענת החברה כי זו תכלית הסעיף. נקבע כי הפרשנות המרחיבה של לשון הסעיף אף זכתה ליישום קונקרטי על ידי עובדי החברה במסגרת עניין "ה. ת." שעסק בלקוח שהסיט ביקושים של משקאות שאינם "קוקה קולה" לחברת משקאות מתחרה. כמו כן, צוין כי החברה עצמה הכירה בשימוש בפרקטיקה במסגרת תשובתה לאחד השימועים. גם לא נמצא ממש בטענת החברה לפיה העובדה שלא עלתה טענה כלשהי נגד הסעיף בבדיקות קודמות שערכה הרשות מהווה אישור פוזיטיבי לכשרותו, ואין בכך כדי לשלול העלאת טענה בחלוף הזמן מקום בו זוהה פגם. בתוך כך, נדחו גם טענות החברה לפיהן הזיהוי המאוחר מלמד כי מדובר בטענה קלושה, שלא זוהתה בידי הגורמים המוסכמים, העולה לכדי שיהוי וחוסר הוגנות מצד הממונה. כמו גם הטענה כי בנסיבות אלה ההחלטה להטיל עיצום כספי חלף בחירה באמצעי פחות פוגעני עולה כדי שימוש לרעה בסמכות. זאת שעה שמצד הרשות לא ניתנה התייחסות כלשהי, לא כל שכן התייחסות חיובית לתוכן הסעיף אשר הייתה יכולה ליצור מצג שמדובר בסעיף כשר. לבסוף נבחן גובה העיצום. נמצא שגובה "עיצום הבסיס" שנקבע סביר בהתחשב במכלול הנתונים, ובכלל זה, בשכיחות התניה, בפוטנציאל האנטי תחרותי, ובכך שהוא נקבע על מחצית מהסכום המרבי על פי החוק. נמצא כי המדרג שנעשה בין ההפרות השונות בהן הואשמה החברה היה ראוי והגיוני. במסגרת זו, נדחתה טענת החברה כי לא סופק הסבר להפחתת גובה "עיצום הבסיס" בין שני מכתבי השימוע, תוך שהמיקוד הופנה לבחינת העיצום הנוכחי שנמצא סביר ולא לבחינת שיקול דעת הממונה לעניין זה. עם זאת, כאמור לעיל, הופחתה ההחמרה "מעיצום הבסיס" שנעשתה בשל נסיבות הנוגעות להתנהגות החברה ביחס להפרה. זאת בשל המשקל שניתן לכך שבמשך השנים לא הופנתה לחברה דרישה ישירה לביטול הסעיף.
- אשר להוראות הצו המוסכם, נקבע כי משתכלית סעיף תקופת ההסכם הייתה להקים הרתעה מתמדת מפני רכישה ממתחרים, הרי שהסעיף הפר את סעיף 1 לצו המוסכם האוסר על החברה לנקוט צעדים להרתעת לקוח ממימוש רצונו לרכישת מוצר מתחרה. קביעה זו התבססה על דחיית טענת החברה לפיה מטרת הסעיף הייתה לאפשר לה להתמודד עם מקרים בהם לקוח נוהג בחוסר תום לב בהפחתת רכישות. בעניין זה גם נדחתה טענת החברה כי כדי שתתגבש הפרה של סעיף 1 לצו המוסכם, נדרשה התעניינות קונקרטית מצד לקוח שבתגובה אליה פעלה החברה, וכזו לא הוכחה. נקבע כי פרשנות כזו של הצו, המניחה כי הוא התיר להעמיד איום קבוע על לקוח מראש וביקש לאסור איום רק אם התגבשה התעניינות, היא בלתי סבירה. במצב זה, אם האיום הקבוע אפקטיבי כלל לא תתגבש התעניינות, וההוראה תתרוקן מתוכן. עוד נדחתה טענת החברה כי אין בסיס לכך שלקוחותיה פירשו את הסעיף כמגלם איום.
- אשר להוראות לבעל מונופולין והאיסור על התקשרות בהסדרים הכוללים הסכמות בלעדיות וקישור. נקבע כי החברה אכן הפרה את ההוראות ביחס להסכמות קישור, בכך שלמעשה התנתה הנחות ברכישת מוצרי "קוקה קולה" ברכישתם של משקאות אחרים אותם היא משווקת. זאת משום שלפי סעיף תקופת ההסכם ירידה ברכישות על ידי לקוח לצורך מעבר לחברה אחרת אפשרה לחברה לבטל עמו את ההסכם כולו. משמעות הדבר היא יצירת תלות בין ההנחות בהסכם לבין הימנעות הלקוח מהסטת ביקושים לרכישת מוצרים ממתחרים. בהקשר זה, נדחתה טענת החברה כי אילו רצתה הממונה להגביל את הקשירה להיקף התקשרות כולל (ולא רק להגביל קשירה בין מוצרים קונקרטיים) הייתה עושה כן במפורש כפי שאף עשתה במקרים אחרים. חלף זאת, נקבע כי לא סביר שהסעיף יאסור התניית הנחה ל"קוקה קולה" ברכישת מוצר ספציפי אך לא את התנייתה במגוון מוצרי החברה שאינם ספציפיים, וכי ההוראות אליהן התייחסה החברה מאוחרות לאלו שניתנו בעניינה כך שלא ניתן להסיק דבר מחידוד הנוסח. עם זאת, כאמור, בית הדין קיבל את טענות החברה בעניין החיוב להימנע מהסכמות בלעדיות וקבע כי לא נמצאה הפרה של חיוב זה. זאת משום שלפי לשון הסעיף האיום הגלום בו יתגבש רק במקרה של "צמצום משמעותי" ברכישות מהחברה, וצמצום שאיננו כזה לא יוביל לסנקציה כלשהי. אלא שכאמור, הגם שהתקבל ערר החברה בנקודה זו, בית הדין לא מצא כי יש בכך כדי לשנות מגובה העיצום, בהינתן שבכל מקרה הייתה הפרה של ההוראות לבעל מונופולין. כמו כן, נדחו טענות החברה בדבר ההפרה של ההוראה הנוגעת להנחת מטרה מצרפית (כמפורט בפסקה 11 דלעיל), לפיה היקף רכישות הלקוח בשנים הקודמות אינו מהווה יעד קנייה מצרפי אישי לצורך בחינת הפרה זו. נקבע כי על פי סעיף תקופת ההסכם, ההסכם כולו תלוי בהיקף הרכישות באופן שמפר את ההוראה הנזכרת.
- אשר לתנאי אישור המיזוג, נקבע כי האיסור בתנאים אלו הוא גורף וחל על כל קישור בין שיעורי ההנחות למוצרי "קוקה קולה" ונביעות, לפיכך סעיף תקופת ההסכם היוצר קשר בין השניים מפר את תנאי המיזוג.
- אשר לסעיף 29א לחוק, העוסק כאמור בניצול בעל מונופולין את מעמדו לרעה, עיקר הטענות בהן דן בית הדין נסובו על השאלה אם סעיף תקופת ההסכם גילם "עלילוּת". כלומר האם היה בו כדי להרתיע לקוחות מרכישת מוצרים ממתחרי העוררת, ולהערים קשיים על מתחרים ולהחלישם באופן העלול להפחית את התחרות או לפגוע בציבור. נקבע כי משהסעיף עיגן את האפשרות לביטול מוחלט ומיידי של ההסכם בשל צמצום רכישות, ולא רק את האפשרות להפחית הנחות, הוא גילם את "יסוד העלילוּת" לפגיעה בתחרות. בהמשך לקביעה זו, נדחתה טענת החברה כי בהיעדר ראיות לכך שלקוחות הרגישו מאוימים, לא התגבשה הפרה. זאת שכן אין צורך בהוכחת פגיעה בפועל ודי בפגיעה מסתברת, ויצירת יעדי קניות אינדיבידואלים לפי סעיף תקופת ההסכם עלולה לצמצם באופן מהותי את אפשרותם של מתחרים להתחרות בחברה לעניין מוצרים מסוימים. כאמור לעיל, אף גורמים בחברה עצמה עמדו על פרשנות של הסעיף ככזה המגלם אפשרות לסכל תחרות. עוד נדחתה טענת החברה כי לא התגבש "יסוד העלילוּת" משום שבפועל לא נעשה שימוש בסעיף, משנקבע כי אין בהיעדר השימוש בסעיף כדי לאיין את האיום הגלום בו. ומכל מקום טיעון זה רלוונטי למידת הפגיעה בתחרות בפועל ולא לשאלת קיומו של "יסוד העלילוּת".
- (-) מדיניות נגד ייבוא מקביל. בית הדין קבע כי אכן הופרו ההוראות לבעל מונופולין וסעיף 29א לחוק התחרות, אך לא הייתה הפרה של הצו המוסכם וסעיף 29 לחוק. בהתאם לכך גם הופחת סך העיצום הכספי.
- נקבע כי אין לקבל את טענת החברה כי הנוהל כוון אך נגד ייבוא מקביל בלתי חוקי, משום שבנוהל אין כל אינדיקציה שהוא הוגבל לכך בלבד. כמו כן, נדחתה הטענה כי אי חוקיות הייבוא המקביל הייתה בבחינת "מובן מאליו" כך שלא נדרשה הבחנה ייעודית במסגרת הנוהל. אין בעצם הידיעה בדיעבד כי לא שווקו מוצרי ייבוא מקביל כדין כדי לרפא את הפגם בנוהל, מקום שבעת קביעתו סברו מחבריו כי ייתכן בהחלט שיהא ייבוא חוקי. נדחתה טענת החברה כי הנוהל מוגן לאור זאת שגובש על סמך ייעוץ משפטי. נקבע כי כלל לא הוכח כי הנוהל אושר לאחר קבלת הייעוץ. ואף אם היה מוכח, הרי הדעת נותנת כי ייעוץ אחראי יידע את החברה על הקושי העולה בנסיבות העניין. אשר לסייג שהוזכר לעניין מוצרים עם כיתוב בעברית, בעניינם הונחו עובדי החברה לבצע חסימת אספקת מוצרים רק לאחר שתימסר דוגמה של המוצר, צוין כי לא מדובר בהוראה לווידוא אי חוקיות, ואף לא נרמז בנוהל כי תיערך בדיקה של המוצר טרם הפסקת האספקה. בנוסף, לא נכתב בנוהל כי בנסיבות אלה העובדים יימנעו מליידע את הלקוח כי המוצרים שבידיו אינם חוקיים. נדחתה גם הטענה לפיה לא נדרש שהחברה תערוך בירור לאי החוקיות משום שמאפייניה היו גלויים כך שהייתה ברורה לכל. בהקשר זה נקבע, כי לא ניתן היה לחזות במועד כתיבת הנוהל שאי החוקיות בסימון תהיה בולטת בכל מקרה ומקרה, ולכן הנוהל היה צריך לכלול מנגנון בירור. מה עוד שבפועל התקיים גם ייבוא מקביל אשר אי חוקיותו לא הייתה ברורה לכל. נקבע כי נוסח הנוהל, אשר הוכח כי יושם בשטח, מלמד כי הנוהל העביר מסר בגנות ייבוא מקביל תוך איום בקשיים שתערים החברה על מי שיעשה כן. אין גם נפקות למה שהבינו הלקוחות ממסר זה, ודי בכך שהמסר הושמע על ידי עובדי החברה כדי לקבוע שהוא הועבר. הנוהל אף הנחה את עובדי החברה לבצע שיחת שכנוע מקדימה לחסימה. גם נדחו טענות החברה כי לא הוכחה הפסקת אספקה במקרה הספציפי שהוזכר.
- אשר להוראות הצו המוסכם, בית הדין קבע כי משלא היו מוצרים לגיטימיים לרכישה בתקופה הרלוונטית, לא הופרה הוראת הצו שעוסקת בנקיטת צעדים להרתעה מפני רכישה לגיטימית אפשרית.
- אשר להוראות לבעל מונופולין, נקבע כי הופרו ההוראות האוסרות על הסכמות בלעדיות ועל התניית אספקת מוצרים ברכישת מוצרי החברה בלבד. בתוך כך, נקבע כי הנוהל ויישומו מהווים הפרה של הוראה 1 להוראות לבעל מונופולין המורה כי "החברה לא תתנה את אספקת מוצרי החברה (כולם או חלקם), או את תנאי אספקתם, ברכישת סוג משקאות מסוים רק מהחברה". וכן של הוראה 2 האוסרת על התקשרות ב"הסכמות בלעדיות" המוגדרות כ-"הסכמות בין החברה לבין לקוח, הן במישרין והן בעקיפין, לפיהן ירכוש הלקוח רק את מוצרי החברה ולא ירכוש משקה או משקאות שאינם משווקים על ידי החברה...". נקבע כי מנוסח ההוראות עולה כי די במדיניות או בהנחיות כלליות הניתנות ללקוחות בדבר התוצאות הקשות של שיווק ייבוא מקביל כדי להביא להפרת ההוראות. גם נדחתה טענת החברה כי מאחר ולא מדובר בחיוב לרכוש משקאות רק מהחברה, שכן אין בנוהל איסור גורף לרכוש ממותגים חלופיים, לא הייתה הפרה של ההוראות. קבלת טענה זו משמעותה שלחברה עומדת אפשרות להדיר משקאות ככל שתרצה בלבד שתאפשר שיווק של מותג כלשהו, זניח ככל שיהיה, של מתחרה. בכל מקרה, ההוראה בדבר הסכמות בלעדיות, על פי הגדרתן לעיל, מורה כי אין לאסור רכישה של משקה שאיננו משווק על ידי החברה.
- אשר להוראות החוק, נקבע כי לא הופר סעיף 29 לחוק האוסר על סירוב בלתי סביר לספק מוצר שבמונופולין. קביעת הממונה בדבר ההפרה התבססה על מקרה ספציפי של הפסקת אספקה, בו המוצרים שהחזיק הלקוח לא היו מייבוא מקביל חוקי ואף לא הוכח שנחזו לחוקיים, כך שלא היה מקום לקבוע שהסירוב לספק לאותו לקוח הוא בלתי סביר ואסור לפי סעיף 29 לחוק. עם זאת, נקבע כי אכן הופר סעיף 29א לחוק, הקובע כי בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו באופן שעלול להביא לפגיעה בציבור או להפחית את התחרות בעסקים. נקבע כי הנוהל העביר מסר פסול למתעניינים בייבוא מקביל, חוקי ושאינו חוקי, תוך איום בסנקציה קשה. כי אין בכך שלא התקיים בפועל ייבוא מקביל חוקי כדי לרפא את ההפרה. זאת משום שהבחינה לא נעשית בדיעבד וכי ייבוא מקביל חוקי יכל להתפתח בזמן אמת, והחברה הכווינה את התנהגות המשווקים לעניין זה.
- לעניין העיצום הכספי נקבע כי הבסיס שנקבע סביר וראוי במכלול הנסיבות. הודגש כי עיקר החומרה ופוטנציאל הפגיעה של הנוהל מוערכים מראש, מנקודת מבט שלפיה טרם נודע כי בתקופה הרלוונטית לא יתפתח ייבוא מקביל חוקי. מכל מקום הממונה כבר שכללה את העובדה שבפועל הייבוא המקביל היה בלתי חוקי לרף העיצום שהטילה. עוד נדחו טענות החברה בדבר הפלייתה לרעה ואכיפה בררנית ביחס למקרים אחרים בהם לא הוטל עיצום על פעולות נגד ייבוא מקביל. הובהר כי המקרים אינם זהים. במקרה אחד אליו הפנתה הממונה לא עמד איום כמו זה שהעמידה החברה, ובשני לא הצטבר די חומר ראייתי. לצד האמור, ונוכח קביעות בית הדין לעניין סעיף 29 לחוק והצו המוסכם, הופחתה ההחמרה בעיצום הכספי בשל הפרת הוראות פרטניות כך שתעמוד על 10 אחוזים חלף 20 אחוזים.
ההליך לפני בית משפט זה
- על פסק הדין של בית הדין לתחרות הוגשו כאמור לבית משפט זה ערעורים הדדיים. ביום 3.9.2025 קיימנו דיון, שמענו את טענות הצדדים, ובסופו המלצנו לצדדים את שהמלצנו. ביום 17.9.2025 הודיעה החברה כי בשים לב להערות בית המשפט בדיון היא מותירה את ערעורה רק ביחס לפרקים הנוגעים לעוצמת הראיות וההוכחה (פרק א.2 לערעור); לסעיף תקופת ההסכם (פרק ב' לערעור); ולמדיניות נגד ייבוא מקביל (פרק ז' לערעור). הממונה הודיעה כי עומדת על ערעור המשיב שעניינו בקביעות בפרק הייבוא המקביל. לפיכך יובאו עיקרי טענות הצדדים הנוגעות רק לסוגיות שנותרו לדיון.
טענות הצדדים
- החברה טענה לעניין עוצמת הראיות וההוכחה, כי שגה בית הדין בכך שקיבל את עמדת הממונה לפיה די בהוכחה במאזן ההסתברויות לצורך הטלת עיצום כספי. זאת נוכח סטנדרט הספק הסביר הנהוג בדין האירופי ממנו "יובא" משטר העיצומים בדיני תחרות לדין הישראלי. סטנדרט מאזן ההסתברויות מתאים לתביעה אזרחית בגין חסרון כיס בין שני צדדים שווים אך לא להטלת עונש בדמות עיצום כספי בסכומי עתק. כמו כן, לא ניתן לקבל מבחינה חוקתית כי רף ההוכחה בשלל החוקים המקנים סמכות להטלת עיצומים כספיים יהא מאזן הסתברויות, שעה שמדובר בענישה שבצידה גינוי חברתי ופגיעה בזכויות יסוד. סוגיית עוצמת הראיות היא בעלת משקל רב נוכח העובדה שרשויות מינהליות שונות הוסמכו להטיל עיצום כספי בשנים האחרונות. לצד האמור, נטען כי מכל מקום הממונה אף לא עמדה ברף ההוכחה של מאזן ההסתברויות.
- בעניין הקביעות בדבר סעיף תקופת ההסכם, נטען כי שגה בית הדין בכך שלא נדרש לשאלה אם לקוחות החברה חשו מאוימים בפועל מהכללת הסעיף בהסכמים, וחלף זאת קבע כי הכללת הסעיף תקים איום על לקוחות בהתבסס על "יסוד העלילוּת". בית הדין שגה בכך שהטיל על החברה את נטל ההוכחה לשלילת קיומו של "יסוד העלילוּת", שעה שהנטל חל על הממונה להוכיח כי קיימת עלילוּת לתחושת מאוימות מצד הלקוחות. בית הדין טעה בכך שהסתפק בהיעדר ממצא פוזיטיבי לכך שלא היו מאוימים, והיה על הרשות לערוך בירור נוסף בנושא. יתרה מזאת, העובדה שהלקוחות לא העידו על תחושת איום מהווה ממצא פוזיטיבי להיעדר האיום. עוד טעה בית הדין עת הסתמך על לשון הסעיף בקביעת קיומו של פוטנציאל פגיעה בתחרות. לשון הסעיף איננה ברורה, ודי במשך הזמן הארוך שלקח לרשות עצמה לגלות את הפגם בסעיף כדי להבהיר זאת. מכל מקום, לא די בלשון ויש להידרש לשאלה כיצד ראו הלקוחות את מצבם. בניגוד לקביעה בפסק הדין בדבר האופן בו לקוחות היו עלולים להבין את הסעיף כאיום בביטול ההסכם, בפרשה הספציפית שהוזכרה בנושא, עניין "ה. ת.", הלקוח כלל לא חשש מביטול ההסכם. כמו כן, אין ראיות לכך שלקוחות אחרים הבינו את הסעיף כפי שטענה הממונה. בניגוד לקביעה בפסק הדין החברה לא הכירה בשימוש בפרקטיקה של איום בביטול ההסכם במסגרת התגובה למכתב השימוע הראשון, ועובדיה כלל לא עשו שימוש בפרקטיקה האמורה. בכל הנוגע לעיצום שהוטל בגין סעיף תקופת ההסכם, טענה החברה כי שגה בית הדין כשקבע שהיה מקום להטיל את העיצומים חרף העובדה שהרגולטור עצמו לא מצא כל פסול בסעיף משך 15 שנה; שגה בית הדין בקבעו כי אין הוא אמור ויכול להתחקות אחר שיקול דעת הממונה בקביעת העיצום הכספי תוך שהתעלם משאלות משמעותיות בנושא; לא היה מקום לקבל את קביעת העיצום בהסתמך על יצירת "מדרג" בין התיקים השונים, שכן השיקולים בשל כל עיצום נדרשים לעמוד בפני עצמם; בית הדין היה גם צריך לקבוע "עיצום מינימלי" כפי שהממונה עשתה בקביעה אחרת בגדרה מצאה כי לא הייתה עלילוּת לפגיעה בתחרות; והיה עליו להפחית את מלוא ההחמרה שננקטה נוכח הפרת הוראות פרטניות. לממונה כלל לא הייתה סמכות להחמיר את שיעור העיצום נוכח מחזור מכירות גבוה. הגם ששיקול זה מנוי בגילוי דעת הממונה בדבר השיקולים המנחים לקביעת גובה העיצום, הוא אינו נמנה עם השיקולים הקבועים בחוק, ודינו בטלות.
- אשר למדיניות נגד ייבוא מקביל, בית הדין שגה בקבעו כי הנוהל כוון לכל הייבוא המקביל ולא רק לייבוא הבלתי חוקי, מבלי שנערך בירור עם עובדי החברה ומבלי שנחקר מי שבעת הרלוונטית שימש כסמנכ"ל המכירות של החברה. את לשון הנוהל היה צריך לקרוא על רקע הכוונה של מנסחיו ועל רקע הקשרה התקופתי - ובתקופה המדוברת לא היה ייבוא מקביל חוקי. מה גם שבמידת הצורך ובהתאם למציאות המשתנה החברה הייתה יכולה לעדכן את הנוהל. הדרישה שהנוהל יפרט כיצד יש לנהוג במצב עתידי אפשרי, היא בלתי סבירה. בנוסף, הנוהל לא העביר לקמעונאים מסר גורף בדבר איסור החזקת מוצרים מייבוא מקביל ללא הבחנה לחוקיותם, ועל בית הדין היה לברר כיצד הבינו אותם קמעונאים את הנוהל. החברה חידדה כי המסרים הועברו למי ששיווקו מוצרים בייבוא מקביל שאינו חוקי כך שאין מקום לפרש את התסריט והמסר של הנוהל בניתוק ממידע זה. ובפרט, שגה בית הדין בקבעו כי הוראות הנוהל ותסריט השיחה מהווים הפרה של הוראות 1 ו-2 להוראות לבעל מונופולין. גם שגה בית הדין בכך שבחן את "יסוד העלילוּת" מבלי שהתחשב בהשפעה בפועל על התחרות. עוד נטען כי משקבע בית הדין כי לא הייתה הפרה בכל הנוגע לסירוב לספק משקאות, היה ראוי לכל הפחות להפחית מהותית את סכום הבסיס של העיצום הכספי. הפחתת העיצום הייתה מתבקשת גם לאור העובדה שנוהל הייבוא המקביל בוטל עוד לפני פניית הממונה לחברה בעניין.
- בתשובת הממונה נטען, בין היתר, כי בצדק הובהר בפסק הדין כי רף ההוכחה בענייננו הוא מינהלי ולא פלילי. אשר לסעיף תקופת ההסכם, צדק בית הדין בכך שבחן אם הסעיף עלול היה להביא לאיום על לקוחות, שעה שהמבחן הרלוונטי הוא "יסוד העלילוּת" לפגיעה בתחרות ולא פגיעה בפועל. הגילוי המאוחר של הפגם נבע מכך שרק במהלך החקירה ובהתבסס על תשובת החברה בנושא, נחשפה הרשות לשימוש שנעשה בסעיף. כמו כן, אין צורך שהלקוחות יבינו את האיום באופן עצמאי מקריאה בסעיף שכן משמעותו באה לידי ביטוי במסגרת השימוש שנעשה בו על ידי עובדי החברה, שהם אלה שמפנים את תשומת לב הלקוחות לפרשנות שנותנת החברה לסעיף. בניגוד לטענת החברה, הלקוח בעניין "ה. ת." חשש מביטול ההסכם. מכל מקום, אין בכך שלא בוטל אף הסכם כדי להוכיח כי לא היה איום, משום שאיום אפקטיבי יביא לתוצאה זו ממש. בניגוד לטענת החברה, בית הדין ודאי התחקה אחר שיקול הדעת בקביעת העיצום, והאמירה בנושא נגעה לשיקול הדעת שעמד מאחורי השינויים בין מכתבי השימוע. בית הדין התחשב בחברה די הצורך בכך שהפחית את ההחמרה וזו הפחתה סבירה בנסיבות העניין ואין הצדקה להפחתה נוספת. סטנדרט הבחינה בשלב קביעת העיצום הוא סטנדרט "יסוד העלילוּת" לפגיעה בתחרות ולא סטנדרט של פגיעה בפועל, וכלי העזר של בחינה בדיעבד איננו מתאים לנסיבות המקרה. נטען כי ההחמרה בגין מחזור מכירות גבוה במיוחד הייתה במקומה ובהתאם לדין.
- בכל הנוגע למדיניות נגד ייבוא מקביל. הממונה החרתה החזיקה אחר קביעת בית הדין לעניין הפרת סעיף 29א לחוק וההוראות לבעל מונופולין. בתוך כך, נטען כי יש לדחות את טענת החברה כי הנוהל כוון רק נגד ייבוא מקביל לא חוקי. החברה עצמה אישרה כי צפתה את האפשרות של ייבוא חוקי, ואף הסבירה כיצד הנוהל יכלול מנגנון להסרת חסימת האספקה ולעצירת פעילות נגד ייבוא חוקי, אולם מנגנון כאמור לא נכלל בנוהל. לפי הנוהל ההודעה ללקוח קדמה לכל בירור על אודות אי חוקיות המוצרים, ובאותה תקופה היו מוצרים שנחזו, על פני הדברים, כחוקיים. בשנים המדוברות גם היה ניסיון לכונן ייבוא חוקי שלא הבשיל. נטען כי לא היה מקום לערוך בירור כיצד הלקוחות הבינו את המסר שעבר מתסריט השיחה; כי תסריט השיחה מהווה התניה והסכמה באופן שעולה כדי הפרה של הוראות 1 ו-2 להוראות לבעל מונופולין; כי "הסכמות בלעדיות" כוללות גם הסכמות לפיהן לקוח יימנע מרכישת משקה שאינו משווק על ידי החברה; כי יש לדחות את טענת החברה בדבר צורך בבחינת הפגיעה בתחרות בפועל בדיעבד; כי אין מקום להקטין את שיעור העיצום הכספי בשל דחיית ההפרה של סעיף 29 לחוק וסעיף 1 לצו המוסכם - הן משום שקביעה זו לא גורעת מהפסול במעשי החברה והן משום שהאיסור בסעיף 29א לחוק, בעניינו נקבע כי הייתה הפרה, חמור בהרבה מהאיסור בסעיף 29 לחוק. כמו כן, אין מקום להקל עם החברה בשל העובדה שזנחה את הנוהל. קביעת הממונה לפיה סיום ההפרה אירע בחודש יוני 2014 התבססה על השמטת הבחינה ממבחני העובדים ואין ראיה לכך שהחברה הורתה לעובדיה לחדול משימוש בנוהל או הודיעה שהוא אינו בתוקף. כמו כן, זניחת הנוהל הייתה במקביל לפתיחה בחקירה נגד החברה, שהעמידה אותה תחת זכוכית מגדלת, כך שאין לראות בחברה כמי שמשכה ידה משימוש בנוהל מיוזמתה.
- 00בערעורה שלה הממונה הוסיפה וטענה לעניין הקביעות בדבר הייבוא המקביל, כי שגה בית הדין כשקבע כי החברה לא הפרה במדיניותה את סעיף 29 לחוק ואת סעיף 1 לצו המוסכם, ובכך שבעקבות האמור הפחית בית הדין את ההחמרה בעיצום הכספי. בכל הנוגע לסירוב בלתי סביר של בעל מונופולין לספק נכס או שירות שבמונופולין (סעיף 29 לחוק), טענה הממונה כי בית הדין שגה כשלא התייחס להתניית אספקה לכלל הלקוחות ובחן רק את עניינו הפרטני של הלקוח שנחסמה אספקתו. מכל מקום, היה על בית הדין לבחון את אופי ואת תוכן התניה ולא להתמקד במעמד המשפטי של מוצרי הייבוא המקביל. זאת במיוחד, שעה שגם התניית אספקה בתנאי בלתי סביר או אנטי תחרותי מהווה הפרה של סעיף 29 לחוק ולא רק סירוב בפועל. התניה עצמה צופה פני עתיד ועצם השמעתה באוזני לקוח, מבלי שסווגה לייבוא בלתי חוקי, מהווה הפרה, ולכך נפקות גם למקרה הפרטני שנבחן. אשר לצו המוסכם, טענה הממונה כי אין לייחס ללקוחות רצון לרכוש דווקא מוצרים בלתי חוקיים. לפיכך המוקד הוא רצון הלקוח לרכוש מוצר שאינו של החברה ולא מעמדו המשפטי של אותו מוצר; כי סעיף 1 לצו המוסכם צופה פני עתיד והדבר בא לידי ביטוי גם בפסק הדין עצמו, שם נקבע כי הסעיף חל גם במקרים בהם החברה נוקטת מראש צעדים שיש בהם כדי להשפיע על רצון הלקוח. בהתאמה ביקשה הממונה להשיב את מלוא העיצום הכספי שהוטל בעד פרק זה על כנו.
0