דיון והכרעה
- אקדים אחרית לראשית ואציין כבר עתה כי לאחר עיון בטענות הצדדים בכתובים ושמיעת טיעוניהם לפנינו בעל-פה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור של החברה להתקבל חלקית ביחס לפרק הייבוא המקביל, ובהתאמה דין ערעור המשיב של הממונה להידחות, וכך אציע לחבריי שנעשה.
- בבסיסו של חוק התחרות עומדת תכלית עיקרית והיא הגנה על הציבור מפני פרקטיקות שיכולות להביא לפגיעה בהשאת הרווחה החברתית במשק ((ע"א 8387/20 חברת נמל אשדוד בע"מ נ' הממונה על התחרות, פסקה 49 [נבו] (8.1.2024) (להלן: עניין נמל אשדוד)). אחד הכלים המשמעותיים להשגת תכלית זו הוא קידום התחרות במשק וזאת במטרה להיטיב עם הצרכן והציבור, בהתבסס על התפיסה לפיה תחרות חופשית בשוק היא בעלת ערך רב ויש בכוחה להבטיח לצרכנים מוצרים באיכות הטובה ביותר, במחיר הסביר ביותר באופן התואם את הביקוש בשוק ואף לתמרץ ייעול פיתוח וחדשנות (ע"א 4120/20 אופיר נאור עו"ד נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל, פסקה 36 [נבו] (20.3.2023) (להלן: עניין תנובה); רע"א 1248/19 החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ נ' גפניאל, פסקה 25 [נבו] (26.7.2022) (להלן: עניין גפניאל); ע"פ 1656/16 דוידוביץ מ' מדינת ישראל, פסקה 69 [נבו] (20.3.2017); בג"ץ 588/84 ק.ש.ר. סחר אזבסט בע"מ נ' יו"ר המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים, פ"ד מ(1) 29, 38-37 (1986)). בעניין זה נקבע זה מכבר כי "דיני ההגבלים העסקיים הם ה'מגנא כרטא' של זכויות הצרכן והתחרות החופשית" (ע"א 2247/95 הממונה על הגבלים עסקיים נ' תנובה מרכז שיתוף לשיווק תוצרת חקלאות בישראל בע"מ, פ"ד נב(5) 213, 230 (1998); וראו גם: דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56, 80 (2001)). קידום התחרות ושמירה עליה הם אפוא נדבך מרכזי בחוק התחרות. לשלמות התמונה יצוין כי חוק התחרות מבקש להתמודד גם עם שורת פרקטיקות עסקיות נוספות הפוגעות בהשאת הרווחה המצרפית שלא בדרך של פגיעה בתחרות (עניין נמל אשדוד, פסקה 49; ברק אורבך "מטרות דיני ההגבלים העסקיים: הלכה למעשה" ניתוח משפטי וכלכלי של דיני ההגבלים העסקיים כרך ראשון 63 (מיכל (שיצר) גל ומנחם פרלמן עורכים 2008)).
- אחת התופעות איתן מבקש החוק להתמודד, שהוכרה כבעלת פוטנציאל להביא לריכוזיות יתר בשוק ולפגיעה בתחרות, היא קיומם של בעלי מונופולין. עצם קיומו של מונופולין איננו אסור בחוק, ולעניין זה גם הוטעם בעבר כי "השאיפה להגדיל את נתח השוק או להשיג כוח שוק משמעותי אף נתפסת ככזו שמניעה את גלגלי התחרות ומתמרצת מתחרים לבדל את עצמם באמצעות מוצרים ושירותים איכותיים יותר" (עניין גפניאל, פסקה 26; ראו גם: עניין תנובה, פסקאות 38-37). יחד עם זאת נוכח ההבנה שבעל מונופולין האוחז בנתח שוק משמעותי מקים חשש לפגיעה בתחרות ובציבור, החוק הטיל על פעילות שלו הגבלות ואיסורים שונים (פרק ד' לחוק). סעיף 26 שבפרק ד' לחוק מגדיר מי הוא "בעל מונופולין", ומסדיר את סמכות הממונה להכריז על קיומו. לצד הגדרת "בעל מונופולין", החוק מונה כאמור שורת הגבלות ואיסורים, ובתוך כך, איסור על בעל מונופולין לסרב סירוב בלתי סביר לספק או לרכוש את הנכס או השירות שבמונופולין (סעיף 29 לחוק); ואיסור על בעל מונופולין לנצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור (סעיף 29א(א) לחוק). כמו כן, החוק מעגן את סמכות הממונה לתת לבעל המונופולין הוראות בדבר צעדים שעליו לנקוט כדי למנוע פגיעה בתחרות בעסקים או בציבור, אם ראה כי כתוצאה מקיומו או מהתנהגותו של בעל המונופולין נגרמת פגיעה כאמור (סעיף 30 לחוק).
- נושא נוסף שהחוק מבקש להסדיר הוא מיזוג חברות (פרק ג' לחוק). ההנחה הבסיסית היא כי מיזוגים הם פרקטיקה אינהרנטית לעולם העסקי. יש בהם אף להגביר את הרווחה המצרפית והיעילות, והם אינם מזיקים כשלעצמם לתחרות. עם זאת, קיומם מוליד את החשש להגדלת כוח שוק של חברה מאוחדת (שהתמזגה) באופן שיפגע בתחרות. בהתאם לכך, לממונה ניתנו סמכויות להסדרת ולהגבלת מיזוג חברות בהתאם לנסיבות הקונקרטיות (ע"פ 5823/14 שופרסל בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה פט [נבו] (10.8.2015); ראו גם: דיויד גילה "מיזוגים על-פי חוק ההגבלים העסקיים - ניתוח ביקורתי" משפט ועסקים ח 333, 334 (2008)). כך למשל, סעיף 21 לחוק מאפשר לממונה להתנות מיזוג בתנאים אם לדעתו קיים חשש סביר כי כתוצאה מהמיזוג תיפגע באופן משמעותי התחרות באותו ענף או ייפגע הציבור.
- כמו כן, לצורך אכיפת החוק ניתנו לממונה כלים שונים. בין היתר, את המנגנון מושא הערעורים לפנינו בדבר השתת עיצום כספי לפי פרק ז'1 לחוק התחרות. סעיף 50ד לחוק קובע כי הממונה רשאי להטיל עיצום כספי על מי שהפר הוראה משורת הוראות המנויות בחוק, ובכלל זאת למשל, האיסורים המעוגנים בסעיפים 29 ו-29א לחוק, הוראות בעניין מיזוג, הוראות הניתנות לבעל מונופולין, והוראות הניתנות במסגרת צו מוסכם (עליו יורחב בהמשך). נוסף על האמור, סעיף 50ו לחוק מורה כי אם היה לממונה יסוד סביר להניח כי הופרה הוראה מההוראות המפורטות בסעיף 50ד לחוק ובדעתו להטיל עיצום כספי, הוא יעשה כן לאחר שימסור הודעה על כוונתו לעשות כך למפר. לאחר שנמסרה ההודעה, לאחר שניתנה למפר אפשרות לממש את זכות הטיעון שלו והממונה שקל את טענותיו, ולאחר שהממונה נועץ בוועדה לפטורים ולמיזוגים, הוא יחליט אם להטיל עיצום כספי כאמור ויקבע את סכומו (סעיפים 50ז ו-50ח לחוק התחרות). סעיף 50ה לחוק פורט שיקולים שונים שעל הממונה לשקול בעת קביעת סכום העיצום הכספי. בין היתר: משך ההפרה; מידת הפגיעה שההפרה עלולה לגרום לתחרות או לציבור; חלקו של המפר בהפרה ומידת השפעתו על ביצועה; קיומן או היעדרן של הפרות קודמות ומועד ביצוען; פעולות שנקט המפר למניעת הישנות או הפסקת ההפרה או לתיקון תוצאותיה; ולגבי מפר שהוא תאגיד קיומו של חשש משמעותי כי כתוצאה מהטלת העיצום לא יוכל לפרוע חובותיו. קביעת גובה העיצום נעשית גם בהתאם לגילוי הדעת של הממונה בנושא, כאשר ההחלטה מושא הערעורים נסמכה על גילוי דעת 1/16 של הממונה על ההגבלים העסקיים ועל התיקון לגילוי (גילוי דעת 1/16 של הממונה על ההגבלים העסקיים "שיקולי הממונה על הגבלים עסקיים בקביעת גובה עיצום כספי" (26.10.2016) רשות התחרות 501072; תיקון גילוי דעת 1/16 של הממונה על התחרות "שיקולי הממונה על התחרות בקביעת גובה עיצום כספי" (24.11.2019) רשות התחרות 501683).
- כלי אכיפה נוסף אשר ראוי להזכיר, ואשר רלוונטי לענייננו, הוא הצו המוסכם המוסדר בסעיף 50ב לחוק. השימוש בצו מוסכם ייעשה חלף פנייה להליכים שונים לרבות מנגנון העיצום הכספי. בית המשפט או בית הדין רשאים לתת להסכמה בין הממונה לבין אחר תוקף של צו וזאת לבקשת הממונה, כאשר צו מוסכם יכול להיות בלא הודאה בחבות ויכול לכלול חיוב בתשלום לאוצר המדינה וכן חיוב מצד אותו אדם או חברה לעשות דבר או להימנע מעשייתו.
- משעמדנו בתמצית שבתמצית על התכליות והעקרונות בבסיס חוק התחרות ועל הסדרים מרכזיים בו, ובטרם נצלול לבחינת הטענות הקונקרטיות, נזכיר את המשקפיים שאנו מרכיבים במסגרת מלאכתנו זו. בית משפט זה יושב כערכאת ערעור "רגילה" על החלטות בית הדין לתחרות, בתוך כך הוא כפוף לכלל אי ההתערבות בממצאי עובדה ומהימנות אשר לו משקל מיוחד מקום שאנו עוסקים בסוגיות המצויות בלב תחום המומחיות של בית הדין (עניין נמל אשדוד, פסקה 48; ע"א 6343/11 הולנדיה המרכז להנדסת השינה בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, פסקה 28 [נבו] (24.12.2013)). ברי אפוא כי ממקצועיותו של בית הדין נובע הריסון היחסי בו יש לנקוט בבואנו להתערב בהחלטותיו (ע"א 3398/06 הרשות להגבלים עסקיים נ' דור-אלון אנרגיה בישראל (1988) בע"מ, חוות דעתה של השופטת ע' ארבל [נבו] (6.12.2006)).
ומכאן לדיון בשלוש הסוגיות שנותרו לפתחנו - רף ההוכחה ועוצמת הראיות; סעיף תקופת ההסכם; ומדיניות נגד ייבוא מקביל. ועתה ראשון ראשון, ואחרון אחרון.