רף ההוכחה ועוצמת הראיות
- נאמר כבר עתה כי לא ראיתי מקום להתערב בקביעת בית הדין לעניין רף ההוכחה ועוצמת הראיות וכפועל יוצא מכך גם בעיקרן של קביעות בית הדין הנובעות מכך לגופו של עניין. במוקד ענייננו כאמור, מנגנון העיצום הכספי המעוגן בפרק ז'1 לחוק התחרות, שהוא מנגנון מינהלי (עניין נמל אשדוד, פסקה 168). בהתאם לכך הממונה כפופה לכללי המשפט המינהלי בהפעלתו. בתוך כך, חובה עליה להתבסס על תשתית ראייתית הולמת בבואה לאסוף את הראיות, בהליך הסקת מסקנותיה ובקביעתה הסופית (עניין נמל אשדוד, פסקה 70; עע"מ 430/20 המשרד להגנת הסביבה נ' קווים תחבורה ציבורית בע"מ, פסקאות 13-11 [נבו] (16.3.2021)). כמו כן, משנקבע כי עיצום כספי הוא מנגנון מינהלי הרי שהטלתו כפופה לרף ראיות מינהלי (וראו בפסיקת בתי הדין לתחרות: ת"כ (הגבלים עסקיים) 40796-01-16 חברת נמל אשדוד בע״מ נ' הממונה על התחרות, פסקה 317 [נבו](23.6.2020); ת"כ (הגבלים עסקיים) 53090-03-17 חברת חשמל לישראל בע"מ נ' הממונה על התחרות, פסקה 385 [נבו] (19.1.2021)). המבחן המינהלי הנוהג בהתאם, הוא מבחן הראיה המינהלית, לפיו על הרשות לבסס את החלטתה על תשתית עובדתית שרשות סבירה הייתה מסתמכת עליה, כאשר ככל שההחלטה צפויה להוביל לפגיעה קשה יותר בפרט כך על הרשות להקפיד הקפדה יתרה בביסוס החלטתה ולאמץ אמת מידה ראייתית מחמירה ביחס לרגיל (בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, הגב' שולמית אלוני, פ"ד מח(5) 412, 426-423 (1994); ע"א 3886/12 זאב שרון קבלנות בנין ועפר בע"מ נ' מנהל מע"מ, פסקה 30 (26.8.2014); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 460-439 (2010); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב 1136 (2011)). ברי אפוא כי עוצמת הראיות ורף ההוכחה הם מינהליים ולא פליליים, כאשר אמת המידה הראייתית משתנה בהתאם לכל מקרה ומקרה תוך איזון של התכליות והאינטרסים.
- בענייננו, החברה טענה כי בית הדין שגה בקבעו כי די ברף ראייתי של מאזן הסתברויות לצורך הטלת עיצום כספי. דומה כי בכך מגולמת ביקורת כפולה, הן כלפי עצם האפשרות להחיל רף הוכחתי מעין זה בהפעלת סמכות הממונה להשתת עיצום כספי בכלל, והן כלפי הקביעה כי המקרה הקונקרטי אינו מגלה טעם חריג המצדיק נטל ראייתי מוגבר של ראיות רבות וחזקות יותר.
- אשר לרף הראייתי הנוהג, כאמור לעיל, מדובר ברף ראייתי מינהלי אשר הדרישה הראייתית הקונקרטית שזה מקים, ובתוך כך עוצמת הראיות הנדרשת, משתנה ממקרה למקרה בהתאם לפגיעה העומדת על הפרק. עיון בפסק הדין מגלה כי גם בית הדין סבר כי עוצמת הנטל משתנה כאמור, כאשר את קביעתו במקרה זה נטע בנסיבותיו הפרטניות של התיק. יתרה מכן, אף לא לגמרי ברור אם בית הדין אכן סבר שהעוצמה הראייתית במקרה לפניו היא ברף הוכחה של מאזן הסתברויות או שמא גבוהה מכך - כך שקשה לראות בכך קביעה עקרונית, ומכל מקום אין זה המקרה המתאים לדון בשאלה זו. יחד עם האמור, אין בידי לקבל את עמדת החברה לפיה רף ההוכחה הראוי דומה לזה הנוהג בהליך הפלילי. עמדה זו אינה עולה בקנה אחד עם אופיו המנהלי של העיצום (ראו והשוו: בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, מר אריאל שרון, פ"ד נז(6) 817, 910 (2003); בג"ץ 442/71 לנסקי נ' שר הפנים, פ"ד כו(2) 337, 356-355 (1972); להרחבה בנושא ראו והשוו: עת"מ (מחוזי ת"א) 37447-10-13 אפריקה ישראל תעשיות בע"מ נ' רשות ניירות ערך, פסקאות 79-68 [נבו] (2.8.2014)), ועם הכוונה לכונן מענה אפקטיבי, מהיר ויעיל להתמודדות עם הפרות החוק אשר נבדל מההליך הפלילי (דברי ההסבר להצעת חוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 14) (עיצום כספי), התשע"ב-2011, ה"ח הממשלה 637, בעמ' 240 (להלן: דברי ההסבר לחוק); ראו גם: מיכל (שיצר) גל ואמיר ישראלי "דלות הסעדים ההגבליים - ניתוח מצבת הסעדים הקיימים והצעות לשיפור" עיוני משפט לה 5, 43 (2012)). לכך יש להוסיף, כי טענות החברה בדבר קיומו של רף הוכחה של "ספק סביר" בדין האירופי, והשלכתו על קביעת הרף הראייתי לבחינת הממונה אינן משכנעות. זאת בהינתן שנקבע זה מכבר כי פסיקת בתי המשפט של הקהילה האירופאית, הגם שמהווה מקור השוואתי חשוב בנושא אינה מחייבת בדין הישראלי (ראו והשוו: עניין נמל אשדוד, פסקה 125). בכל הנוגע לחשש שהעלתה החברה בדבר השלכות רוחב של הבחינה לפי חוק התחרות למקרים אחרים בהם רשויות מינהליות מטילות עיצומים כספיים, הרי שלנוכח מאפייניו הייחודיים של הליך הטלת העיצום הכספי לפי חוק התחרות, לרבות הביקורת השיפוטית ההדוקה של בית הדין לתחרות כפי שיורחב להלן, לא מצאתי ממש גם בטענה זו. החברה גם טוענת כי הצורך ברף הוכחה מחמיר מתעורר לנוכח הסכומים הגבוהים שניתן להטיל במסגרת העיצום. ברם, הגם שכאמור אין להקל בסכומים שעל הפרק, דומה כי טענה זו מוצאת מענה בכך שגובה העיצום מותאם לזהות המפר ולמחזור המכירות שלו, כך ש"העיצום הדיפרנציאלי המוטל על תאגידים מבטא את עיקרון המידתיות" (דברי ההסבר לחוק, בעמ' 241).
- אכן אין חולק כי מנגנון העיצום הכספי נושא עמו השלכות משמעותיות. אולם, השלכות אלו זוכות להתייחסות ולאיזון בהליך המינהלי עצמו וכן בהליך הביקורת השיפוטית. הליך הבירור המינהלי כולל זכות טיעון, חובת היוועצות וזכות לערור לבית הדין לתחרות (סעיפים 50ז, 50ח ו-50יג לחוק התחרות). כמו כן, החשש ממנגנון העיצום הכספי, על ההשלכות הכרוכות בו, זוכה לאיזון מסוים נוכח אופי הבחינה והפעלת הביקורת השיפוטית בידי בית הדין. בעניין נמל אשדוד, נדון בהרחבה היקף סמכות בית הדין בהפעלת ביקורת שיפוטית בבחינת החלטות הממונה בדבר השתת עיצום כספי. בתוך כך נידון אופייה הייחודי של הביקורת השיפוטית שמפעיל בית הדין לתחרות בהשוואה לביקורת שיפוטית "רגילה" או "קלאסית". וכך נאמר שם:
"בית הדין לתחרות הוא בית דין מנהלי אשר הוקם מכוח סעיף 32 לחוק התחרות הכלכלית (ובשמו הקודם - חוק ההגבלים העסקיים; ובהתאם, כונה בעבר בית הדין לתחרות כבית הדין להגבלים עסקיים). אב בית הדין לתחרות ומשנהו הם שופטים של בית המשפט המחוזי (סעיף 32(ג) לחוק), ויתר חברי בית הדין הם גורמים בעלי מומחיות בתחום בו עוסק חוק התחרות, כאשר לפחות שלושה חברים הם נציגים של ארגוני צרכנים ושלושה חברים נוספים הם נציגים של ארגונים כלכליים (סעיף 32(ד) לחוק). מלבד המומחיות בה מאופיינים חברי בית הדין לתחרות, בידיו כלים רבים המסייעים לו למלא את תפקידו. [...] בשונה מביקורת שיפוטית 'רגילה' לפי כללי המשפט המנהלי, ובכלל זה ביקורת שיפוטית שמפעיל בית משפט זה על החלטות הממונה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק (ראו, למשל, בג"ץ 4501/14 עו"ד פרסקי נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, פסקה י"ז [נבו] (23.7.2015); בג"ץ 2376/22 עו"ד הר שמש נ' הממונה על התחרות ברשות התחרות, פסקה 6 [נבו] (20.6.2022). והשוו גם לבג"ץ 6023/22 אמ.בי.איי פארמה בע"מ נ' הממונה על התחרות [נבו] (4.12.2022)), הוראות חוק התחרות, בשילוב עם הכלים המסורים בידי בית הדין לתחרות, משמיעים לנו כי אופן בחינת החלטותיו של הממונה על ידי בית הדין לתחרות הוא רחב יותר: תפקידו הוא להפעיל שיקול דעת עצמאי ולבחון לעומק את הסוגיה מושא החלטת הממונה; בסמכותו לא רק לאשר או לבטל את ההחלטה, אלא גם לתת החלטה אחרת תחתיה [...] בית הדין לתחרות הוא גורם בעל ידע מקצועי מיוחד ובידיו כלים רבים לצורך עריכה של ביקורת שיפוטית מנהלית הדוקה יותר מזו הנוהגת בדרך כלל, ובכלל זה רשאי הוא אף לסטות מהחלטת הממונה, ולקבל החלטה אחרת אם מצא כי יש לעשות כן" (שם, פסקאות 45-39).
- ודוק. הביקורת השיפוטית שנהוגה בבית הדין לתחרות הינה הדוקה באופן יחסי מביקורת שיפוטית "קלאסית", כאשר אופי הבחינה הוא רחב יותר וכולל הפעלת שיקול דעת עצמאי ומקצועי תוך בחינה מעמיקה של הסוגיה. היקף ביקורת שיפוטית זה הוא הנהוג גם בבחינת החלטות הממונה בנוגע לעיצום כספי - ההחלטה מושא ענייננו. יתרה מכך, בעניין נמל אשדוד נקבע כי הפעלת ביקורת שיפוטית במקרים כגון דא תהא אף דקדקנית יותר ותכלול בחינה יסודית של דיות הראיות. בעניין זה גם הוטעם כי אופי הבחינה המתואר עמד לנגד עיני המחוקק בדיונים שהתקיימו בכנסת על מנגנון העיצום הכספי, ואף נשקל כמענה לחששות שעלו ביחס לחריגותו של המנגנון (שם, פסקה 47; פרוטוקול ישיבה 728 של ועדת הכלכלה, הכנסת ה-18, 10, 14, 22 (24.1.2012)). דומה כי בדברים האמורים יש כדי להציע מענה לחששות השונים שהעלתה החברה.
- בענייננו, הבחינה שערך בית הדין בעניינה של החברה הייתה מעמיקה ומדוקדקת. בתוך כך הוא הסתמך על הראיות השונות שהובאו לפניו, ובין היתר, שיחות שקיים מנהל מכירות מטעם החברה עם לקוח; חקירת מנהל ערוץ מטעם החברה; עדויות לקוחות; תשובת החברה לשימוע הראשון; טיעוני החברה לפניו; הודעות דואר אלקטרוני שונות; עדויות שנשמעו במהלך הדיונים וכיוצא באלו. לכך יש להוסיף, בזיקה לאמור לעיל בדבר התאמת העיצום למפר, כי בפסק הדין הודגש שגובה העיצום, שהינו סכום לא מבוטל, מושפע ממחזור המכירות של החברה העומד על כ-3.9 מיליארד ש"ח. לפיכך, נקבע כי מאית ממחזור עסקיה של החברה, הוא סכום שאינו גבוה במיוחד ביחס לעיצום שניתן היה להטיל עליה. בהמשך לאמור גם נקבע כי אין בגובה העיצום או בחומרת המעשים כדי להצדיק נטל מוגבר. ברי אפוא כי במכלול הנסיבות, די בהיקף הבחינה הראייתית שערך בית הדין ואין כל מקום להתערבותנו בקביעתו כי העוצמה הראייתית שהובאה לפניו הייתה מספקת.
סעיף תקופת ההסכם
- בפתח הדברים אומר כי לא ראיתי לקבל את טענות החברה בכל הנוגע לסעיף תקופת ההסכם והתרשמתי כי אין מקום להתערב בניתוח שערך בית הדין לעניין זה או בתוצאה אליה הגיע. בתוך כך נזכיר כי בית הדין קבע כי הכללת סעיף תקופת ההסכם בהסכמי הסחר של החברה הפרה שורת הוראות והגבלות שהוחלו על החברה: הצו המוסכם, ההוראות לבעל מונופולין בעניין הנחת מטרה מצרפית ובעניין קשירה (אך לא בעניין בלעדיות), תנאי אישור המיזוג וסעיף 29א לחוק. אתייחס אפוא להלן לעיקר טענות החברה שעלו לפנינו. לשם הנוחות תובא לשון הסעיף בשנית למען תרוצנה עיני הקורא:
"תוקפו של הסכם זה הינו [...]