על אף האמור לעיל, החברה רשאית לבטל הסכם זה באופן מיידי וללא כל התראה מוקדמת בכל מקרה בו לא עמד הלקוח באחת מהתחייבויותיו לפי הסכם זה, לרבות אך מבלי למעט:
הלקוח חדל לרכוש את מוצרי החברה או צמצם את רכישותיו באופן משמעותי ביחס לשנים קודמות;" (ההדגשות אינן במקור).
- ביקורת מרכזית של החברה מופנית לשורת קביעות בדבר האיום שהסעיף הקים כלפי לקוחות החברה. בעיקרו של דבר, החברה סברה כי בנקודת הזמן בה נבחנו הדברים לא היה די בהוכחת "יסוד העלילוּת" בהקשר קיומו של איום על הלקוחות, ועל בית הדין היה לבחון האם הסעיף הקים בפועל תחושת איום בקרב הלקוחות מרכישת מוצרים מתחרים, וכי הראיות השונות עליהן התבסס בית הדין אינן מלמדות כי קם איום כאמור. יובהר כי "יסוד העלילוּת" הוא אחד היסודות הנזכרים בסעיף 29א לחוק התחרות, הקובע כי "בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור". הפרת האיסור נבחנת בשלושה שלבים. ראשית, נדרש להוכיח כי המפר לכאורה הוא "בעל מונופולין" לפי החוק. שנית, כי בעל המונופולין אכן נהג בפרקטיקה שיש בה ניצול מעמדו לרעה. ולבסוף, כי אותה פרקטיקה עלולה להפחית את התחרות או לפגוע בציבור. זהו "יסוד העלילוּת". המבחן שנקבע לבחינת "יסוד העלילוּת" הוא "אפשרות סבירה לפגיעה ממשית בתחרות" לפיו אין צורך בפגיעה בפועל ודי בפגיעה מסתברת, במובן זה שאין דרישה לרכיב תוצאתי ודי בפגיעה בכוח (עניין נמל אשדוד, פסקאות 69-67; להרחבה נוספת: אריאל אזרחי ודיויד גילה דיני התחרות האירופים בראי ההגבלים העסקיים הישראליים 256-254 (2019)).
- מן האמור לעיל נגזר כי די בכך שהכללת הסעיף בהסכמי הסחר של החברה הקימה אפשרות סבירה להשפעה משמעותית על השוק. לפיכך, אף אם מוטב היה אילו הממונה הייתה חוקרת את הלקוחות בנוגע לסעיף, בנסיבות העניין לא היה הכרח בכך לצורך הקביעה כי הסעיף עלול היה לפגוע בתחרות. מכל מקום, קביעה זו נתמכה בראיות וממצאים שונים. בראש ובראשונה בלשון הסעיף, ממנה עולה כי לחברה עומדת אפשרות חוזית ומשפטית לסיים מיידית התקשרות עם לקוח במקרה של צמצום רכישות מצדו באופן משמעותי ביחס לשנים קודמות. בתוך כך, צמצום רכישות מצד לקוח כולל גם כזה הנגרם כתוצאה מהסטת ביקושים למתחרה. פשיטא אם כן כי לקוח שיבקש להעביר את רכישותיו לחברה מתחרה, יצמצם למעשה את רכישותיו ביחס לשנים קודמות, כך שתקום לחברה אפשרות מיידית לסיים עמו את ההסכם ובתוך כך לשלול ממנו הנחות. קשה להלום על כן הכיצד סעיף תקופת ההסכם אינו מקים איום. לעניין זה גם לא מצאתי כי טענות החברה בנוגע לאי זיהוי הרשות את הפגם בסעיף משך שנים משליכות על הקביעה בדבר קיומו של איום. הרשות לא נדרשה לסעיף תקופת ההסכם באופן מיוחד, ולא ניתן ללמוד מכך שהממונה מצאה פגם בשלב מאוחר כי לא התעורר איום מלכתחילה.
- כמו כן, בניגוד לטענת החברה פרשנות זו של הסעיף לא ניתנה בחלל ריק והיא עומדת לצד המקרים הפרטניים בהם נעשה בו שימוש על ידי עובדי החברה, ולצד התוכן שעלה מחקירות העובדים. יוזכר, כי לתמיכת קביעת בית הדין הובא מקרה פרטני (עניין "ה. ת.") בו נעשה שימוש בסעיף כדי לאיים על לקוח בהפחתת הנחות שניתנו לו על משקאות מוגזים ובהם מוצרי "קוקה קולה", לאחר שביקש להסיט ביקושים של מוצרים שאינם "קוקה קולה" לחברה מתחרה, וזאת במטרה למנוע ממנו לעשות כן. בהקשר של אותו המקרה, ניתנה התייחסות גם לפרשנות עובדי החברה לסעיף, ובפרט לפרשנותו של עובד בכיר מטעמה אשר הסתמך על הסעיף באותו מקרה פרטני, ואשר היה מצוי בקשר עם אלפי לקוחות נוספים. בעניין זה יש לדחות גם את טענת החברה כי שגה בית הדין כאשר התעלם מכך שעניין "ה. ת." סותר את הקביעה כי סעיף תקופת ההסכם הקים איום על לקוחות, זאת משום שלשיטתה לא כך הבין הלקוח את הדברים. בית הדין התייחס לטענה זו, וקבע כי אותו מקרה מלמד על השימוש שנעשה בסעיף כדי לאיים על הלקוח ועל הפרשנות של אנשי החברה לו. קביעה זו התבססה בין היתר על מענה החברה למכתב השימוע הראשון, בו נאמר במפורש כי האיום על הלקוח נעשה על-פי הסעיף באופן שמגלה את פרשנות החברה לו (מוצג 4 לערעור, פסקה 1939). בהמשך לכך גם לא ראיתי לקבל את טענות החברה בדבר שגיאת בית הדין בקבעו כי העובד הבכיר מטעם החברה פירש את הסעיף ככזה המאפשר לאיים על לקוח בעניין "ה. ת.". קביעה זו בוססה היטב בשיחה של מנהל המכירות עם הלקוח במסגרתה הוזכרה האפשרות לעשות שימוש בסעיף תקופת ההסכם על ידי העובד הבכיר, וכן בדבריו של אותו עובד בכיר עצמו על המקרה בחקירתו:
"סעיף 15 המדבר על כך שהחברה רשאית לבטל הסכם זה באופן מיידי ללא כל התרעה מוקדמת בכל מקרה בו לא עמד הלקוח באחת מהתחייבויותיו לפי הסכם זה לרבות אך מבלי למעט סעיף 15.1 הלקוח חדל לרכוש את מוצרי החברה או מצמצם את רכישותיו באופן משמעותי ביחס לשנים קודמות. ולכן אני מניח שהסיבה לשיחות שהיו עם הלקוח היו ירידה של כ-50% מהיקף רכישותיו אל מול שנה קודמת" (נספח 8 לתשובה לערעור, בעמ' 113).