כמו כן, בית הדין גם נסמך על חקירת לקוח נוסף שהעיד כי הופנה אליו איום דומה, שהמקרה הרלוונטי בעניינו אמנם אירע עובר לכניסתה לתוקף של סמכות הממונה להטיל עיצומים אך יש בו ללמד על אופי הסעיף. בהקשר זה, גם לא ראיתי מקום להתערב בקביעת בית הדין שהעדיף את עדותו של אותו לקוח על פני מנהל מכירות מטעם החברה שהכחיש את דברי הלקוח.
- לכך יש להוסיף כי לשון הסעיף יוצרת תלות הלכה למעשה בין עמידה ביעד רכישות אינדיבידואלי לבין קיומו של ההסכם עם החברה. לעובדה זו חשיבות בהינתן שהסכמי הסחר שהותאמו לפי יעד רכישות אינדיבידואלי נחתמו ככלל עם לקוחות בעלי היקף רכישות גדול, בדרך שעלולה הייתה להביא לצמצום אפשרותן של מתחרות להתחרות בשיווק משקאות מסוימים. קרי, שמדיניות הסעיף יכולה הייתה להשפיע לא רק על הלקוחות אלא גם על צדדים שלישיים ובהם על מתחרות של החברה.
- מן המקובץ עולה כי הקביעות העובדתיות זכו לבחינה מרחיבה ובוססו כהלכה גם במסגרת קביעת הממונה וגם במסגרת פסק הדין, ואין מקום להתערב בהן. זאת במיוחד לנוכח המשקל השמור לכלל אי ההתערבות בבחינת פסקי דין של בית הדין לתחרות. אשר לטענת החברה בקשר לנטל ההוכחה - משהממונה ביססה את קביעתה כאמור, הנטל להוכחת הטענה כי הסעיף לא היה עלול להשפיע על התחרות באופן משמעותי עובר לכתפי החברה (ראו: עניין נמל אשדוד, פסקה 44; סעיפים 50יג(א) ו-43(ג) לחוק; דברי ההסבר לחוק, בעמ' 244), והיא לא הרימה נטל זה.
- אשר לעיצום הכספי שהוטל על החברה בפרק זה. מקובלת עלי קביעת בית הדין כי אין במועד העלאת הטענות על ידי הרשות כדי להכשיר את הסעיף או ליצור מצג לפיו מדובר בסעיף כשר, שעה שהסעיף עצמו לא היה בבירור או בדיון ולא הוצג כל מצג אקטיבי מטעם הרשות. מכאן, שבניגוד לטענת החברה, גם אין בכך הצדקה למניעת הטלת עיצומים כלשהם או לביטול מלא של ההחמרה על העיצום שהוטל נוכח הפרת הוראות פרטניות והופחתה זה מכבר בפסק הדין. החברה טענה כי בית הדין שגה בכך שקבע כי אין ביכולתו להתחקות אחר שיקול דעתה של הממונה בהפחתת גובה העיצום. ואולם מעיון בפסק הדין עולה כי בית הדין ערך בחינה עצמאית של גובה העיצום, תוך שנתן דעתו למכלול הנתונים ולשכיחות התניה, ומצא את גובה "עיצום הבסיס" כמסתבר. כמו כן מקובלת עלי טענת הממונה לפיה אמירה זו של בית הדין נאמרה ביחס לשינוי בהחמרה שחל בין מכתבי השימוע השונים בלבד. משמצאתי כי קביעת בית הדין בדבר ההפרות הייתה מבוססת כשלעצמה, אין גם מקום לטענת החברה כי היה על בית הדין להפחית את "עיצום הבסיס" בשל חסר ראייתי. לבסוף, החברה הלינה על קביעת בית הדין לפיה בסמכות הממונה להחמיר את שיעור העיצום נוכח מחזור מכירות גבוה, וזאת בשים לב לכך ששיקול זה אינו מנוי בסעיף 50ה לחוק. ואולם מלשון החוק לא עולה כי השיקולים המנויים בסעיף 50ה הינם רשימה סגורה, שכן המחוקק קבע כי אלו הם השיקולים והנסיבות שישקלו על ידי הממונה "בין השאר". לעניין זה גם הובהר מפורשות בעניין נמל אשדוד כי:
"הסכומים הקבועים בחוק הם הסכומים המקסימאליים שניתן להשית, כך שבפועל שיעור העיצום הכספי מותאם לנסיבות כל מקרה לגופו, לפי שיקול דעת הממונה (דברי ההסבר לתיקון מס' 13, בעמ' 241). בהתאם, סעיף 50ה לחוק מוסיף ומפרט רשימה בלתי ממצה של שיקולים שעל הממונה לשקול בעת קביעת סכום העיצום הכספי" (שם, פסקה 172; ההדגשות אינן במקור).