לאור האמור, בחינת השאלה האם ניתן לאפשר הגשה של תביעה נגזרת בשמה של ההתאחדות כרוכה במענה על השאלה האם ישנם מנגנוני פיקוח אחרים, והאם די בהם; או שמא - כדי להבטיח פיקוח ובקרה יעילים, יש לאפשר הגשת תביעות נגזרות גם ביחס להתאחדות. ודוק: הבחינה בשלב זה מתמקדת במנגנוני הפיקוח הקיימים בדין, והיא אינה בחינה קונקרטית של יישומם של מנגנונים אלה בפועל, במקרה דנן או במקרים אחרים. אם מנגנוני הפיקוח קיימים אך לא נעשה בהם שימוש (או שנעשה בהם שימוש שאינו מספק), הדרך הנכונה היא פעולה משפטית נגד הגורם האמון על האכיפה.
- בעניין כוהני בחן בית-המשפט את שאלת האפשרות להגיש תביעה נגזרת כנגד קופות החולים (כאגודות עות'מאניות) גם בהתחשב בשני מאפיינים נוספים: "מיקומו" של הגוף הנדון על הציר פרטי-ציבורי; ואופי מערכת היחסים בין הגוף, חבריו והמדינה.
נראה כי היבטים אלה קשורים אף הם לשאלת טיב מנגנוני הפיקוח הנוספים (שאינם תביעה נגזרת) על התאגיד. ההנחה שנראה שעמדה למול עיניו של בית-המשפט העליון, היא שככל שתאגיד "ממוקם" קרוב יותר ל"קצה הציבורי" של הציר, וככל שמערכת היחסים בינו לבין חבריו היא מערכת יחסים שקרובה יותר באופייה למערכת היחסים בין האזרח לבין המדינה - יש טעם להניח כי מידת האחריות והפיקוח של המדינה על פעילות התאגיד היא גבוהה יותר. הנחה זו נלמדת מהקביעה בעניין כוהני, לפיה קופות החולים אינן תאגיד פרטי שלגביו ניתן היה אולי לחשוש שבהיעדר מנגנון של תביעה נגזרת, הוא היה נותר ללא פיקוח. מדובר, כך קבע בית-המשפט, בהסדר פיקוח מקיף הנובע במישרין "מהיות קופות החולים 'גוף ציבורי במלוא משמעותו של המושג'" (עניין כוהני, בפס' 25 לפסק-דינו של השופט י' עמית).
גם המשיבים ציינו באופן דומה בסיכומיהם כי "ככל שהגוף הנדון [...] נטוע עמוק יותר בספרה הציבורית, כך תפחת הלגיטימציה לאפשר ביחס אליו הגשת תובענה נגזרת, באשר גופים מעין ציבוריים נתונים לפיקוח מקיף יותר מצד המדינה" (סעיף 48 לסיכומים מטעם ההתאחדות. ההדגשות שלי, ר.ר.).
יחד עם זאת, אופיו המעין-ציבורי של התאגיד וטיבה של מערכת היחסים שלו עם חבריו, אינם מצביעים בהכרח על קיומם של אמצעי פיקוח ואכיפה נרחבים ואפקטיביים. באותם מקרים שבהם אין די במנגנוני הפיקוח והאכיפה שאליהם כפוף תאגיד מעין-ציבורי, הרי ששיקולי הרתעה עשויים להצדיק התערבות בכשלים בממשל התאגידי גם בדרך של אכיפה פרטית. במלים אחרות: עובדת היותו של תאגיד מסוים ציבורי או מעין-ציבורי כשלעצמה, אינה מובילה בהכרח למסקנה הפרשנית לפיה אין להכיר ביחס אליו במנגנוני אכיפה פרטיים. בפועל, המחוקק הכיר, במקרים שונים, באפשרות להשתמש במנגנוני אכיפה פרטיים גם כלפי המדינה וגופים ציבוריים המפוקחים על-ידיה (ור' למשל סעיף 29 לחוק תובענות ייצוגיות, המחיל את הוראות החוק על המדינה).
- עוד יש להבהיר כי קיומם של מנגנוני אכיפה נוספים שאינם תביעה נגזרת אינו חזות הכול. כך, ישנם גופים פרטיים רבים אשר הפיקוח עליהם מצד רגולטורים שונים אינו שולל את האפשרות של בעלי-מניות בהם להגיש תביעות נגזרות (או ייצוגיות) בשמם במסגרת של אכיפה פרטית (דוגמת הבנקים, שעליהם מפקח המפקח על הבנקים; חברות ביטוח, המפוקחות על-ידי הממונה על שוק ההון; וכיו"ב). כאמור, האפשרות של אכיפה פרטית נובעת דווקא מההבנה כי הרגולטור אינו יכול בהכרח לאתר את כל ההפרות הרלוונטיות, למנוע אותן ולהרתיע מפני קיומן. משום כך נדרש מנגנון אכיפה משלים, שהיוזמים שלו הם אנשים פרטיים. מנגנון כזה מהווה תוספת לצורך טיוב ההרתעה והאכיפה ושיפורן.
מעמדה של ההתאחדות והפיקוח עליה
- לאור האמור לעיל, נבחן עתה מהם מנגנוני פיקוח שאליהם כפופה ההתאחדות, והאם די בהם כדי להביא למסקנה כי מבחינת התכלית האובייקטיבית, "שתיקת המחוקק" מהווה הסדר שלילי ביחס לאפשרות להגיש תביעה נגזרת. במסגרת זו נתייחס גם לשיקולים הנוספים שהועלו על-ידי בית-המשפט העליון בעניין כוהני, ואשר עשויה להיות להם השפעה על שאלת הפיקוח: מיקומה של ההתאחדות על הציר פרטי-ציבורי, ומערכת היחסים בינה, בין חבריה ובין המדינה. כפי שנראה, העמותה היא גוף "דו מהותי" שיש בפעילותה היבטים הן מהמשפט הפרטי הן מהמשפט הציבורי; והיא נתונה לפיקוח של מספר גורמים ציבוריים.
ההתאחדות היא גוף "דו מהותי"
- ההתאחדות היא גוף דו-מהותי, שחלות עליו נורמות הן מהמשפט הפרטי הן מהמשפט הציבורי - תופעה המכונה "דואליות נורמטיבית" (ר' המרצת פתיחה (תל אביב) 1027/02 אביב גלעדי הפקות בערעור מיסים נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל [פורסם בנבו] (כב' השופטת ע' ברון) (7.4.2003) (להלן: "עניין גלעדי"). פסק-הדין אושר על-ידי בית-המשפט העליון בקשות עירייה אחרות 4583/03 התאחדות לכדורגל בישראל נ' אביב גלעדי הפקות בערעור מיסים [פורסם בנבו] (13.7.2003)). את פעילותה של ההתאחדות מסדירים שני חוקים מרכזיים: חוק העמותות וחוק הספורט.
אכן, להתאחדות ישנם מאפיינים של גוף פרטי. ראשית כל, מבחינת אופן התאגדותה, ההתאחדות היא תאגיד מן המשפט הפרטי ולא חלק מרשויות השלטון. היא נוסדה בשנת 1928 כאגודה עות'מאנית, וכיום היא מאוגדת כעמותה לפי חוק העמותות (ר' סעיף 1 לחוק הספורט וכן סעיף 1 לחוק העמותות).