אכן - וכפי שציינתי בעניין בן לביא:
"רשם העמותות אינו מוסמך להגיש תביעות בשם העמותות, אך הוא רשאי להציב בפניהן את הברירה - בין הגשת תביעות, לבין הסתכנות בפירוק העמותה" (ר' עניין בן לביא, בפס' 183 לפסק-דיני, וכן את ההפניה שם לעתירה מנהלית (מחוזי י-ם) 307/07 עמותות ישיבת השרון נ' רשם העמותות [פורסם בנבו] (26.2.2008)).
עוד נקבע באותו עניין כי לרשם העמותות היה כוח ליזום הליך תביעה אפקטיבי בשם העמותות, בהתאם לתכנית ההבראה שאומצה שם (והשוו לעניין בן לביא, בפס' 182).
סמכות זו של הרשם יכולה לשמש לפיקוח אפקטיבי על נושאי המשרה בעמותה, פיקוח שיש בו כדי להרתיע אותם מפני הפרת הדין. הרשם רשאי כאמור לדרוש מהעמותה להגיש תביעה, ואם נושאי המשרה בה אינם עושים כן - הוא מוסמך לפתוח בהליך של פירוק נגדה. הליך כזה מאפשר במקרים המתאימים הטלת אחריות אישית על נושאי המשרה בעמותה (מכוח סעיף 54 לחוק העמותות הקובע כי על פירוק עמותה חלים, בשינויים המחויבים, הוראות סעיפים 373-378 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983, שמכוחן ניתן להטיל אחריות על נושאי משרה במסגרת פירוק).
לפיכך, קבלת החלטה להימנע מהגשת תביעה (או, באופן כללי, להימנע מלפעול בהתאם להמלצות הרשם) - אינה פוטרת את נושאי המשרה מאחריות למעשיהם. כאשר אחריות כזו קיימת, צפויים נושאי המשרה לתת עליה את הדין במסגרת הליך הפירוק. סמכותו של הרשם מועילה גם כדי להתמודד עם בעיות שהיו קיימות בעמותה בעבר, ולדאוג לכך שהן ייפתרו בהתנהלותה של העמותה בעתיד.
כפי שציינתי לעיל, ישנם מקרים, כמו עניין בן לביא, בהם רשם העמותות פועל, ומחייב את העמותה להכין תכנית הבראה, שאלמלא אימוצה ויישומה תוגש בקשה לפירוק. יכולתו העקרונית לעשות כן היא בעלת משמעות כאשר נבחנים אמצעי הפיקוח האלטרנטיביים. הסמכות המוקנית לרשם העמותות מייצרת הרתעה, שעשויה להוביל נושאי משרה בעמותה לקבל את תכנית ההבראה המוצעת, כאשר תכנית כזו מוצעת.
- המסקנה מהאמור לעיל היא כי ישנו דמיון בין סמכותו של רשם העמותות להעמיד בפני העמותה ברירה בין ריפוי העיוותים לבין פירוק, לבין סמכותו של היועץ המשפטי לממשלה להגיש תביעה בשם קופת חולים. בשני המקרים, מדובר במנגנון חיצוני לתאגיד היוצר הרתעה של נושאי המשרה מפני הפרת הדין. גם אם רשם העמותות אינו מוסמך להגיש תביעה בעצמו, הברירה שהוא מעמיד בפני נושאי המשרה בעמותה והחשש מפני הליכי פירוק - מציבים את נושאי המשרה בפני הסיכון כי הם יידרשו לתת את הדין על פעולותיהם בקשר עם העמותה. מודעותם לסיכון זה תורמת להרתעתם של נושאי משרה בעמותות מפני הפרת הדין.
- נזכיר שוב כי במקרה דנן אכן נעשו על-ידי ההתאחדות ומנהלת הליגות פעולות בשיתוף משרד האוצר, משרד התרבות והספורט והטוטו - ובראשן מינוי רו"ח אלקלעי בבמימון המדינה, מינוי שנועד לצורך עריכת בדיקה חקירתית בהתאחדות (על פי ההודעה מטעם המדינה מיום 29.10.2017, נעשה המינוי בקשר עם הרפורמה בענף הכדורגל באופן כללי, אך תוך דגש על פרשת ההעברות האסורות); ולאחר מכן - מינויו של עו"ד סול על-ידי ההתאחדות, כתגובה לדרישת משרד התרבות והספורט להציג בפניו תכנית עבודה לטיפול בממצאי דו"ח אלקלעי. גם אם פעולות אלה לא היטיבו את נזקה של ההתאחדות במלואו (וזוהי כאמור גישת המבקשים), הן נעשו בניסיון להתמודד עם פרשת ההעברות האסורות, כדי לשפר את מנגנוני הפעולה, קבלת ההחלטות והדיווח בהתאחדות, והן מעידות על כך כי אין "ריק" פיקוחי במקרים של הפרת הדין על-ידי נושאי משרה בהתאחדות - לא במקרה הקונקרטי שלפנינו, ולא באופן כללי.
- המסקנה הפרשנית מבחינת התכלית האובייקטיבית של החוק, היא כי קשה לקבוע האם היעדר ההסדרה של האפשרות להגיש תביעה נגזרת בשם עמותה היא "לקונה" או שמדובר בהסדר שלילי. ישנם טעמים טובים להצדיק את האפשרות להגשת תביעה נגזרת גם בשם עמותה; אך מנגד - ישנם גורמים נוספים המפקחים על פעולותיהן של עמותות בכלל ועל ההתאחדות בפרט, שיש בהם כדי להרתיע את נושאי המשרה בהתאחדות. מהלכת פסק-הדין בעניין כוהני ניתן להסיק כי קיומם של מנגנונים כאלה משליך על פרשנות החוק ועל השאלה האם ההסדר בו הוא "הסדר שלילי" או לקונה, גם כאשר ישנם טעמים טובים לקבוע כי מנגנון של תביעה נגזרת הוא רצוי. כך, מעניין כוהני עולה כי כאשר מנגנונים כאלה קיימים - הדבר עשוי להביא לפרשנות השוללת אפשרות של הגשת תביעות נגזרות בשם תאגידים (מקום בו הדבר לא הוסדר מפורשות בחוק), גם אם תביעות כאלה עשויות לשפר את מצבם הרכושי של תאגידים אלה. לאור האמור, נוסיף ונבחן את פרשנות החקיקה לאור תכליתה הסובייקטיבית.
תכליתו הסובייקטיבית של החוק
- בחינת השאלה הפרשנית ביחס לאפשרות להגיש תביעה נגזרת בשם ההתאחדות מחייבת גם התחקות אחרי תכליתו הסובייקטיבית של החוק, שעניינה בכוונת המחוקק. התכלית הסובייקטיבית היא למעשה הפתרון אותו ביקש המחוקק להעניק לבעיה נתונה. ההתחקות אחר כוונת המחוקק יכולה שתיעשה, בין היתר, לאור דברי המחוקק בתהליך החקיקה, האפשרויות שעמדו בפניו באותה העת, חקיקה שנחקקה על-ידיו במקרים דומים והתפתחויות בחקיקה לאורך השנים. תכליתו הסובייקטיבית של החוק אינה "מקובעת" למועד מסוים, וההתחקות אחר כוונת המחוקק היא מלאכה דינאמית. כפי שיפורט, יישום כוונת המחוקק בהקשר זה מעלה כי על פי תכליתו הסובייקטיבית, החוק קובע הסדר שלילי ביחס לאפשרות להגיש תביעה נגזרת בשם עמותה.
- בעניין כוהני ביסס בית-המשפט את מסקנתו לפיה לא ניתן להגיש תביעה נגזרת בשם קופות החולים על כוונת המחוקק כפי שניתן ללמוד עליה מנוסח חוק בריאות ממלכתי, מדברי ההסבר להצעת החוק ומפרוטוקול דיון בוועדת הכספים של הכנסת. הדיון בוועדת הכספים של הכנסת כלל התייחסות לעמדת המחוקק כי "המנגנון של תביעה נגזרת אינו חל על קופות החולים" (ר' עניין כוהני, בפס' 38-42 לפסק-דינו של השופט י' עמית). בית-המשפט אף ציין שם כי ישנה "עדות מפורשת" לכך שהמחוקק התכוון לקבוע את ההסדר הייחודי ביחס לקופות החולים כהסדר חלופי למנגנון התביעה הנגזרת. זאת לאור האמור בפרוטוקול ועדת הכספים של הכנסת, בו נכתב כי "כתחליף לאפשרות הזאת [של תביעה נגזרת, ר.ר.] מוצע לאפשר ליועץ המשפטי לממשלה להגיש תביעה" (ר' עניין כוהני, בפס' 42 לפסק-דינו של השופט י' עמית).
- בבחינת כוונת המחוקק בהתייחס לאפשרות להגיש תביעה נגזרת בשמה של עמותה, ניתן להשוות בין ההסדר המפורש שנקבע על-ידי המחוקק בחוק החברות, שנחקק בשנת 1999 (ר' חוק החברות, ס"ח התשנ"ט-1999 1711, עמ' 189 (מיום 27.5.1999)), ובין היעדרו של הסדר דומה בחוק העמותות. האם מההסדר החיובי בחוק החברות ניתן להסיק כי המחוקק התכוון לשלול את האפשרות להגיש תביעה נגזרת בשם עמותה, לאור העובדה שהסדר דומה לא נחקק במסגרת חוק העמותות?
בפתח הדברים, יצוין כי יש לנקוט משנה זהירות במסגרת הניסיון להסיק מן ה"הן" הקבוע בחוק אל ה"לאו" בחוק אחר. כפי שנקבע לא אחת בפסיקה, שימוש בכלל היסק זה במטרה להתחקות אחר כוונת המחוקק צריכה אף היא להיעשות בזהירות. בית-המשפט העליון (השופט י' זוסמן) עמד על כך כבר בקשות עירייה אחרות 73/50 דעואל נ' פטרזילקה, פ"ד ו 599 (1952), בעמ' 605: