במאמר מוסגר אציין כי התובעת במקרה דנן - טענה כי יש לאבחן את קביעות בית המשפט העליון מהמקרה לפנינו הואיל ובעניין גילמן העלתה המערערת טענות כלפי עורך דינה שעה שבמקרה דנן, התובעת העלתה טענות כאמור כלפי עורך הדין וינדר.
- בדומה לקביעות בית המשפט העליון בעניין מרטין (כמו גם ההתוויות הנובעות מהן כפי שפירטתי לעיל); בעניין גילמן, ובעניין לבקוביץ) נקבע, באשר למשמעות חתימת האישור על ידי עורך דין, כך:
"על פי ההלכה המקובלת, קיימת חזקה לפיה חתימת אדם על גבי מסמך כלשהו מהווה למעשה עדות לכך שנתן הסכמתו לתוכן האמור במסמך, לאחר שקרא והבין את מהותו (ע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד יט(2) 113, 117). דברים אלו ודאי נכונים, כאשר עסקינן במסמכים כה מהותיים, כגון שטר משכנתה (ראו לעניין זה, ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל נ' לופו, פ"ד נד(2) 559; ע"א 6645/00 ערד נ' אבן, פ"ד נו(5) 365, 376-375). המבקשת הודתה בחקירתה על תצהירה כי הייתה מודעת לכך שחתמה על טפסים למשכון זכויותיה בדירת המגורים. זאת, שעה שבתצהירה כתבה, כי הבינה שהיא חותמת על ערבות להלוואות שנטל בן-זוגה. אולם, היא טענה כי לא הובהרה לה די הצורך משמעות החתימה על המסמכים וההשלכות הנובעות מכך. לעניין זה כבר נפסק, כי חתימה על מסמך משכנתה תוך הסתמכות עיוורת על עצת פרקליט או בן-זוג, אינה מהווה כשלעצמה סיבה מספקת בכדי לקבוע כי אין תוקף להסכם (ע"א 1548/96 הנ"ל). זאת ועוד, על פי האמור בתקנה 16(א) לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תשל"ט-1969, עובר לאישור המשכנתה מחויב עורך הדין להסביר לבני הזוג את מהות העסקה שהם עומדים לבצע ואת התוצאות המשפטיות הנובעות ממנה. הבנק רשאי להניח בעת קבלת שטר המשכנתה החתום על ידי עורך דין, כי הסברים אלו אכן ניתנו לבני הזוג. יתרה מכך, מאחר שהמבקשת חתמה על שטר המשכנתה בפני עורך דין שלא ייצג את הבנק ולא בסניף של הבנק, לא ניתן אף לטעון כי היא הוטעתה על ידי הבנק בעת החתימה. כמו-כן, סבורני, כי לא עלה בידיה של המבקשת להפריך את קביעת בית משפט קמא לעניין חוסר ניקיון הכפיים הכרוך בבקשה." [ההדגשות שלי ל.ב.].
- להשלמת התמונה אוסיף ואציין כי רע"א 356/12 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' סביחה עידה (11.3.2012), הגיע בית המשפט העליון לתוצאה שונה ואולם, זאת תוך שמודגשות הנסיבות המיוחדות באותו מקרה. כך, באותו העניין נקבע על ידי בית המשפט העליון כי אין ליתן תוקף להסכם הלוואה כנגדו ניטל משכון כנגד דירת הלווה ודוקו - באותו עניין דובר בלווה מבוגרת שאינה יודעת קרוא וכתוב, אשר לוותה בקרוב משפחה שהוא הנהנה העיקרי מההלוואה, עובדה אשר בית המשפט מצא כי צריכה: "להדליק "נורה אדומה" אצל המלווה ומחייב אותו לנסות ולהגיע לרמת ודאות גבוהה במיוחד בנוגע לגמירות דעתו והסכמתו של האדם אשר ממשכן את דירתו, בטרם יאשר את ההלוואה" (פסקה 11 לפסק הדין). עוד באותו עניין הוסיף בית המשפט העליון והדגיש את הממצאים העובדתיים כפי שנקבעו הן על ידי בית המשפט השלום והן על ידי בית המשפט המחוזי ובהתאם להם המלווה הייתה מודעת למגבלותיה של הלווה, לניגוד האינטרסים המובנה בינה לבין הלווה הנוסף ולכך שהלווה לא הבינה את משמעות המסמכים עליהם חתמה. נוכח כך נקבע כי נסתרה החזקה שחתימתה של המשיבה על מסמכי ההלוואה מעידה כי קראה והבינה אותם. עוד נקבע כי בנסיבות אלו לא די היה בייצוג באמצעות עורך דין, זאת בין היתר, הואיל והוכח כי הסכם ההלוואה כלל לא היה במלואו בפני עורך הדין (פסקה 4 לפסק הדין).
עוד לשם שלמות היריעה, אציין כי התובעת הפנתה - כמלמדת חיזוק לטענתה ולפיה לכאורה חובת ההסבר החלה על המלווה, היא חובה אישית, אשר המלווה אינו יכול להעבירה לאחר ובכלל כך, אינו יכול להסתמך על אישור עורך דין על מנת לצאת ידי חובת ההסבר החלה עליו לפסיקת בית המשפט המחוזי בה"פ (מחוזי ת"א) 744-08 נתן וורשה נ' בנק מזרחי (20.6.2010). דא עקא, לאחר בחינת פסק הדין באותו העניין מצאתי כי אין בו את שמבקשת התובעת לקרוא בו. כך וראשית - באותו העניין, החתים עורך הדין את המבקשים על יפוי כוח המאפשר רישום המשכון. קרי לא דובר בעורך דין אשר החתים את הלווה על מסמכי העסקה ואישר כי הסביר לה את המשמעות והסיכונים הנובעים מהעסקה. יתרה מכך, בית המשפט באותו העניין אף הדגיש כי בכך שונה הדבר מקביעת בית המשפט העליון בעניין גילמן - שם נחתם בפני נוטריון שטר המשכנתא, כמו גם מקביעות בית המשפט העליון בעניין לבקוביץ שם היו הנסיבות דומות לעניין גילמן. (ראו החל מעמוד 9 לפסק הדין). בבחינת למעלה מן הצורך אוסיף ואדגיש כי בכל מקרה מדובר בקביעה על ידי בית המשפט המחוזי, על כך המשתמע מכך מבחינת תוקפה המחייב כלפי ערכאה זו.
- החובות אשר נקבעו באשר לתאגידים בנקאיים הוחלו - ואף ביתר שאת - באשר למלווים חוץ בנקאיים. יפות בהקשר זה ואף מתאימות לענייננו - קביעות בית המשפט העליון בעניין מיסטר מאני נ' רייז (ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' שרה רייז, נח(3) 934 (להלן: "עניין מיסטר מאני"). באותו עניין, נסב הדיון על הלוואה אשר ניתנה על ידי מלווה חוץ בנקאית, אשר המשיבה חתמה על כך שדירתה תשמש כבטוחה להשבתה. באותו עניין, לא הייתה מחלוקת בדבר הבנתה של המשיבה כי היא חותמת על כך שדירתה תשמש כבטוחה להחזרת ההלוואה ומשכך, נקבע כי לא מתגבשת עילה לביטול ההסכם בכל הנוגע לעצם משכון הדירה. יחד עם זאת, נבחנה השאלה האם הוסבר למשיבה כדבעי ויתורה על דיור חלוף ועל זכויותיה לפי דיני הגנת הדייר אם וכאשר תמומש הבטוחה והאם בהעדר הסבר כאמור, קמה למשיבה עילה לביטול הסעיפים הנסבים על ויתור על הגנות אלו מחמת טעות מכוח הוראות סעיף 14 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973 (להלן: "חוק החוזים"). במסגרת הדיון בשאלות אלו בחן בית המשפט העליון את היקף ההגנה המוקנית בהתאם להוראות סעיף 83 לחוק ההוצאה לפועל. אשר להגנה זו, פתח בית המשפט העליון (מפי כב' השופט רובינשטיין) ופירט כי חוק ההוצאה לפועל מבקש להגשים ולאזן בין שתי תכליות: האחת יצירת מנגנון מהיר ויעיל לגביית חובות - הנסבה על אינטרס הזוכה וקניינו וכן, האינטרס הציבורי בכיבוד החוק והשנייה מניעת קריסתם הכלכלית של חייבים והפיכתם לנטל על החברה המבטאת את זכותו של החייב לכבוד וחירות. נקבע כי דואליות זו, השזורה בחוק ההוצאה לפועל כולו, משתקפת גם בהוראת סעיף 38 לאותו חוק, המכונן את הגנת בית המגורים וקובע:
")א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף.