...
(ג) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון, זולת אם נרשמה המשכנתה לפני תחילת חוק זה, או אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה."
(שם. בסעיף 7).
בעניין מיסטר מאני, קבע בית המשפט העליון ראשית כי מתוך לשון סעיף 38 עולה כי הגנת הסידור החלוף היא דיספוזיטיבית - קרי כי ניתן להתנות עליה ובלבד שהדבר "פורש בשטר המשכנתא" (שם. בסעיף 8). עוד הוסיף בית המשפט העליון ופירט את התנאים הדרושים על מנת שיינתן לוויתור על הגנת הסידור החלוף תוקף. אשר לכך, פתח בית המשפט העליון וקבע כי הוויתור על ההגנה חייב להיות מפורש (שם. בסעיף 9) ובכלל כך, עליו לאזכר הן את סעיף החוק והן את תוכנו. אלא שבית המשפט קבע כי בקיומה הטכני של הדרישה לא די, אלא שחלה על המלווה החובה להבהיר למשיבה כי עומדת לה הגנה מן הדין על בית מגוריה וכי היא מוותרת עליה (שם. בסעיף 10). בכל הנוגע למשמעות הנובעת מחתימתה של המשיבה על שטר המשכנתא הוסיף בית המשפט העליון וקבע, בסעיף 11 לפסק דינו של כב' השופט רובינשטיין כך:
"אכן, כלל הוא כי חזקה על אדם החותם על מסמך כי הוא קרא והבין את תוכנו. כך בכלל, וכך בוודאי מקום שמדובר בו בחתימה על מסמך כה מהותי, כגון שטר משכנתה (ע"א 1513/99 דטיאשוילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ [8]; ע"א 6645/00 עו"ד ערד נ' אבן [9]). אדם החותם על מסמך בלי שטרח לעיין בו לא יישמע, בדרך-כלל, בטענת Non Est Factum או בטענה דומה (וראו ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו (להלן - פרשת לופו [10])). בענייננו, כפי שקבע בית-המשפט המחוזי, לא נסתרה חזקה זו ככל שמדובר בעצם משכון הדירה כבטוחה להחזרת ההלוואה. המשיבה ידעה והבינה כי כך היא עושה. קביעה זו של בית-המשפט המחוזי מבוססת על הראיות שבאו בפניו, ולמעשה היא אינה במחלוקת עוד. המחלוקת מתמקדת בגיזרה צרה יותר והיא אם ידעה המשיבה והבינה כי היא מוותרת על הגנת הסידור החלוף. בית-המשפט המחוזי השיב כאמור לשאלה זו בשלילה. במימצא זה אינני מוצא כל עילה להתערבות. העובדה כי בשטר המשכנתה מצויה הצהרה כללית של עורך-הדין של המערערת כי הסביר לצדדים "את מהות העסקה שהם עומדים לבצע ואת התוצאות המשפטיות הנובעות ממנה", וכי שוכנע "שהדבר הובן להם כראוי" - אין בה די כדי לחתור תחת קביעתו העובדתית האמורה של בית-המשפט המחוזי. לא ניתן להבין מהצהרה זו מה אכן נאמר ומה לא נאמר בעניין הגנת הסידור החלוף, ובית-המשפט הצביע על העדויות שמהן למד כי נושא זה לא הוסבר למשיבה. גם דברים שאמרה המשיבה בפני בית-המשפט המחוזי: כי אם לא תבוטל המשכנתה "אני אהיה זרוקה ברחוב", אינם יכולים ללמדנו דבר וחצי דבר על ידיעתה והבנתה בשעה שחתמה על ההסכם. והדברים ברורים.
- הנה-כי-כן, המערערת, אשר ניסחה את הסכם ההלוואה (שהוא, לפי קביעתו של בית-המשפט המחוזי, בבחינת חוזה אחיד), הסתפקה באזכור "טכני" של סעיפי חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל. היא לא הוסיפה דבר בעניין זה - כך על-פי קביעת בית-משפט קמא - בעל-פה או בכתב. "קריאה תמה" של סעיפי הוויתור, אשר נוסחם הובא לעיל, אין בה כדי להעמיד אדם מן היישוב, שאינו משפטן, על מהות הוויתור שהוא עושה. למעשה, ספק אם אדם כזה מודע לעצם הזכות שעומדת לו. יטען הטוען כי לא על המלווה להעמיד את הלווה על זכויותיו. בלי לקבוע מסמרות ביחס לשאלה זו באופן כללי לא אוכל לקבל טענה זו בנסיבות המקרה שבפנינו. על המערערת הייתה מוטלת החובה - חובה של הגינות - שלא להסתפק בניסוח האחיד והסתום לעין הבלתי מקצועית, של סעיפי הוויתור. היה עליה להוסיף ולהבהיר - אם במסגרת המסמכים ואם על-פה - את דבר קיומה של הזכות לסידור חלוף ואת נפקות הוויתור עליה."
- את קביעתו זו השתית בית המשפט העליון על חובות הגילוי והנאמנות החלות על תאגיד בנקאי כלפי לקוחות ומקבלי שירות. נקבע כי חובות אלו - המוטלות התאגידים הבנקאיים - חלות ביתר שאת מקום בו מדובר במוסד המעניק הלוואות חוץ בנקאיות. אשר להלוואות אלו, נקבע כי:
" אמנם, יש להישמר מפני התערבות-יתר בהלוואות שכאלה, בעיקר לאור ההכרה כי יש בהן כדי לענות על צורך אמיתי הקיים בשוק, לאמור מתן אפשרות לאנשים שאינם מסוגלים לקבל הלוואה במערכת הבנקאית, למצוא מזור-אשראי ממקור אחר. זאת ועוד, העובדה שמדובר כאן בהלוואות הניתנות למי שידו אינה משגת לקבל הלוואה בנקאית, משמיעה מניה וביה כי הלוואות אלה ניתנות בתנאים המשקפים את רמת הסיכון הגבוהה הגלומה בהן מבחינת המלווה (ראו דברי ההסבר להצעת חוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות, תשנ"ג-1993, בעמ' 116; וכן ראו רע"א 5888/95 קווי אשראי לישראל (ראשל"צ) בע"מ נ' וניני [14]). אלא ששיקולים אלה - חשובים ככל שיהיו - אינם עומדים לבדם. למולם ניצבים אינטרסים נוספים המטים את הכף לעבר הקפדה מיוחדת על ההגנות הקנויות ללווים בהלוואות חוץ-בנקאיות. מערכת היחסים בין הלווה, הזקוק - לעתים באופן נואש - להלוואה ואינו יכול להשיגה אלא בדרך חוץ-בנקאית, לבין המלווה פותחת פתח לניצול לרעה של הבדלי הכוח ושל הפער ביכולת המיקוח. הותרת הלווה בלא מערכת של הגנות סטטוטוריות כפי שהן מפורשות בפסיקה עלולה להרבות מצבים שבהם ייכנסו הלווים למערכות יחסים חוזיות חד-צדדיות, בלתי הוגנות ובלתי יעילות. לווים אלה עלולים לשקוע עד מהרה בבוץ תובעני וטובעני שאין ממנו מוצא." (שם. בסעיף 13)